臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2690號
上 訴 人
即 被 告 余明華
選任辯護人 商桓朧律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣士林地方法院99年度訴緝字第18號，中華民國99年6 月30日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第25
10號、第3328號、第3373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余明華未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造霰彈獵槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS 型半自動之具殺傷力改造手槍貳支（共含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之改造霰彈獵槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈柒顆、子彈參拾參顆均沒收之；又共同以強暴、脅迫使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS 型半自動之具殺傷力改造手槍貳支（共含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之改造霰彈獵槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈柒顆、子彈參拾參顆均沒收之。
事 實
一、余明華前於民國89年間因犯重利罪，經臺灣臺北地方法院以 91年度易字第206號判決處有期徒刑5 月確定，於91年9月27 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為： ㈠余明華明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝、子彈，係槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自寄藏 ，竟基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍、改造霰彈獵槍及霰 彈、子彈之犯意，於90年1、2月間某日，在高速公路溪湖交 流道某處，收受由其舅舅洪文村（業已死亡）所交付之仿BE RETTA廠92FS 型半自動手槍，經以換裝土造金屬槍管方式， 予以改造而成可發射子彈具殺傷力之改造手槍2 支（共含彈 匣4 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）、 具殺傷力之改造霰彈獵槍2 支（槍枝管制編號：0000000000 號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈10顆、子彈49顆並藏 放之。
㈡嗣余明華與劉其珩（原名劉秉豐，就下開妨害自由部分並無 犯意聯絡，所涉恐嚇等罪亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官以96年度偵緝字第200 號為不起訴處分）一同經營鋐福有 限公司（下稱鋐福公司），並於93年8月15 日起向楊麗春、 曾嶸富及簡宏霖等人以每月租金新臺幣（下同）8萬8,000元 為代價，承租渠等共同投資購買，登記於曾嶸富名下，坐落 臺北市○○區○○段五小段98地號其上門牌號碼臺北市○○ 區○○路2段181巷2號1樓（下稱上開房地）作為辦公地點， 其後余明華向楊麗春等人表明欲承購上開房地，經楊麗春依 約於94年4月29 日（起訴書誤載為94年2月15日，應予更正） 將上開房地過戶予鋐福公司後，然因余明華、劉其珩無力依 約將價金2,350萬元繳清，上開房地即於94年5月11日再行過 戶回曾嶸富名下，於94年5月16日下午5時許，余明華、劉其 珩邀約楊麗春、曾嶸富及簡宏霖至上開房地之會議室洽談房 屋買賣後續處理事宜，惟雙方對於租金、買賣佣金、公關費 、代書費、修繕費及稅捐等費用應否返還予余明華產生歧見 ，余明華為迫使楊麗春等人交還前開費用，竟與2 名真實姓 名年籍不詳之成年男子另行共同基於妨害自由之犯意聯絡， 余明華將前開所寄藏之霰彈獵槍2支交予該2名男子，並指示 渠等各持1支霰彈獵槍瞄準楊麗春、曾嶸富及簡宏霖3人，余 明華本身手持上揭改造手槍1支，朝會議桌擊發2槍，致使楊 麗春、曾嶸富及簡宏霖等人心生畏懼，因而同意交還前開費 用予余明華，楊麗春並將先前所收取作為租金、面額4萬4,0 00元之支票1張返還予余明華，曾嶸富亦隨即於94年5月17日 開立支票1 張（付款人為臺北富邦商業銀行民生分行、票號 MS0000000號、面額45萬8,979元）交予鋐福公司人員，以此 強暴、脅迫方式使楊麗春、曾嶸富、簡宏霖3 人行無義務之 事。嗣經楊麗春報警處理後，員警方於95年2月7日持搜索票 ，在臺北市○○區○○路1段32號2樓融陞國際有限公司之余 明華辦公室內，扣得上開均具殺傷力之仿BERETTA廠92FS 型 半自動改造手槍2支及改造霰彈獵槍2支、霰彈10顆（鑑驗時 取樣試射3顆，剩餘7顆，起訴書誤載僅試射2 顆，應予更正 ）、具殺傷力之子彈49顆（鑑驗時取樣試射16顆，剩餘33顆 ）、不具殺傷力之霰彈1顆。
二、案經被害人楊麗春訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣士 林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。 本案判決所引用之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、證 人即告訴人楊麗春、被害人曾嶸富、簡宏霖於警詢、偵查、 臺灣士林地方法院流氓感訓案件中向法官所為之陳述等證據 ，被告及其辯護人，於準備程序中表示對上開證據之證據能 力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據等語明確（見本 院卷第32頁背面），迄本院言詞辯論終結前，復未對該等證 據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得，並無違 法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬 適當，是以依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案判決所引 用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告余明華於原審、本院準備及審理程序中迭承認上開 犯罪事實（見原審卷第24頁背面、第62頁背面、本院卷第32 頁、第62頁），而扣案之改造手槍2支、改造獵槍2支，以及 子彈49顆、霰彈11顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定後， 認該2 支手槍（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000 號）均係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊 發適用子彈，認具殺傷力；而改造獵槍2 支（槍枝管制標號 ：0000000000號、0000000000號）則均係改造霰彈獵槍，機 械性能良好，可擊發12gauge 制式霰彈，認具殺傷力；另子 彈49顆均係由口徑9mm之制式空包彈加裝直徑8.8mm金屬彈頭 而成之改造子彈，經取樣16顆試射結果，均可擊發，認均具 殺傷力；至霰彈11顆，其中3顆均係12gauge之制式霰彈，試 射1 顆，認均具殺傷力，另7顆則均係由12gauge之制式霰彈 殼換裝直徑8.3mm鉛錘之改造霰彈，經取樣2顆試射結果，均 可擊發，認均具殺傷力，所餘1顆係由12gauge之制式霰彈殼 換裝直徑8.3mm 鉛錘之改造霰彈，經實際試射結果，雖可擊 發，惟因彈殼底部摺封處已遭切除，致彈頭發射動能甚微， 依現狀認不具殺傷力等情，有該局95年2月7日刑鑑字第0950 017802號槍彈鑑定書附卷可佐（見95年度偵字第2510號卷第 83頁至第90頁）。
二、就妨害自由部分，業經：㈠證人即告訴人楊麗春於警詢、偵 查中及原審95 年度感裁字第4號案件中證稱：伊於93年3、4
月間與曾嶸富、簡宏霖共同購買臺北市○○區○○路2段181 巷2號1 樓房屋，93年8月15日即出租予鋐福公司，租金為每 月8萬8,000元，之後被告、劉其珩出面向伊、曾嶸富、簡宏 霖洽購上開房地，議定以2,350萬元成交，並於94年4月間過 戶至鋐福公司名下，但因鋐福公司遲未付清前開價金尾款， 伊等租金一直收到94年3月間，並於94年5月11日將上開房地 過戶回來。94年5月16 日下午，被告、劉其珩邀集伊、曾嶸 富、簡宏霖至前開房屋會議室討論價金尾款支付事宜，協商 後，伊等將鋐福公司開立之本票、支票及抵押取款條交還予 被告、劉其珩，之後被告就稱要開始算帳，要求伊返還租金 4萬4,000元，並要伊等退還買賣佣金、公關費、代書費、修 繕費及契稅等總計45萬8,979 元，當時伊表示質疑並反對， 被告隨即離開會議室，被告再進來之後就手持黑色短槍1 支 ，並向會議桌開2槍，同時也有2名男子一起進來，手上各持 1 把長槍，槍口對準伊等，伊心中非常害怕，曾嶸富及簡宏 霖的手也在發抖，伊等只好同意支付前開45萬8,979 元，伊 也把劉其珩先前開立用以支付租金、面額為4萬4,000元之支 票1張交還給被告，94年5月17日曾嶸富隨即開立面額為45萬 8,979元之支票1張給對方，而開槍前被告有先叫劉其珩到外 面等候等語（見95年度偵字第2510號卷第11頁至第13頁背面 、第103頁至第104頁、原審95年度訴字第578 號卷第47頁至 第49頁）。㈡證人即被害人曾嶸富於警詢、偵查中及原審95 年度感裁字第4 號案件中證稱：伊與楊麗春、簡宏霖合夥投 資上開房地，鋐福公司先前以每月8萬8,000元向伊等租賃上 開房地，後欲以2,350 萬元向伊等承購，但因被告未能支付 尾款，伊等又將該房屋過戶回來。94年5月16日下午5時許， 被告與伊等在前開房屋會議室商談後續事宜，當時被告要求 伊等歸還買賣佣金、代書費、土地增值稅、房屋稅等費用， 但楊麗春不肯，被告遂走出會議室，之後脖子上又掛著一個 黑色包包進來，並自包包內拿出1 把手槍朝會議桌開兩槍， 當時也有2 名男子一起進來並手持長槍對準伊等，伊等心生 畏懼，只好答應被告要求，伊隔天遂開立1張面額為45萬8,9 79元之支票交給鋐福公司人員，而開槍當時劉其珩已經離開 辦公室等語（見95年度偵字第2510號卷第34頁至第36頁、第 125頁至第126頁、原審95年度訴字第578 號卷第43頁至第46 頁）。㈢證人即被害人簡宏霖於偵查中證稱：94年5月16 日 伊與楊麗春、曾嶸富在上開房屋會議室內商談房屋買賣退款 事宜，談到一半時，被告走出去，進來時脖子上掛一個包包 ，被告隨即自包包內掏出1 把黑色手槍，並朝會議桌射擊， 伊等商談時原本有2 名男子在旁，被告出去時，渠等也跟著
出去，等被告進來後，該2名男子手上也各持1把長槍，當時 伊等心中感到害怕等語（見95年度偵字第2510 號卷第126頁 ）屬實。㈣此外，復有土地及建物登記謄本、土地及建物所 有權狀、房屋租賃契約書、臺北富邦商業銀行股份有限公司 民生分行95年3月28日北富銀民生字第95025號函暨所附曾嶸 富開立之支票影本1 張（付款人為臺北富邦商業銀行民生分 行、票號MS0000000號、面額45萬8,979元）、內政部警政署 刑事警察局94年6月21 日鑑識科簽、現場勘察及採證照片、 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見95年度偵字 第2510號卷第21頁至第27頁、第28頁至第32頁、第54頁至第 56頁、第57頁、第67頁、第68頁至第81頁、第177頁、第179 頁）。㈤且本案經現場勘察後，會議室桌面及地面留有彈孔 ，並未於牆壁發現彈孔，亦有內政部警政署刑事警察局94年 6月21 日鑑識科簽、現場勘察及採證照片（見95年度偵字第 2510號卷第67頁、第68頁至第81頁）可佐，足見當時被告應 係向會議桌開槍，應甚明確。
三、綜上，被告確於於90年1、2月間，在高速公路溪湖交流道某 處，收受由其舅舅洪文村所交付之具殺傷力之改造手槍2 支 及改造霰彈獵槍2 支，以及具殺傷力之霰彈、子彈並藏放之 。又於94年5月16日下午5時許，被告因與告訴人楊麗春等人 對於上開房地買賣後續處理事宜發生歧見，竟與2 名真實姓 名年籍不詳之男子共同基於妨害自由之犯意聯絡，由該2 名 男子各持前開1 支霰彈槍瞄準告訴人楊麗春、曾嶸富及簡宏 霖等人，被告本身手持上揭改造手槍1支朝會議桌擊發2槍， 致使告訴人楊麗春、曾嶸富及簡宏霖等人心生畏懼，因而同 意歸還前開費用予被告，告訴人楊麗春並將先前所收取作為 租金之支票1張返還予被告，曾嶸富亦隨即於翌日開立支票1 張交予鋐福公司人員之事實，應堪以認定。本案事證至為明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按被告行為後，刑法亦於94年2月2 日修正公布，並於95年7 月1日生效施行，其中第2條第1 項「行為後法律有變更者， 適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所 生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不 生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應 適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原 則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，
再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用 不同之新、舊法（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會 議決議參照）。經查：
㈠關於共犯之規定，修正前刑法第28條之規定為：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條之 規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。 」刑法修正後刑法已將修正前刑法第28條之「實施」修正為 「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實 行等階段之行為，修正後之規定，共同正犯之範圍已有所限 縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀犯、預備犯之共同 正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰，新舊法就共同正犯之 範圍既因此有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文 字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年臺上字 第934、7073 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法 律座談會刑事類提案第1 號參照）。本案被告違反違反槍砲 彈藥刀械管制條例及刑法強制罪之犯行，屬實行犯罪行為之 正犯，不論依修正前或修正後刑法第28條之修正內容，均認 定為共同正犯，依修正前之規定，尚無不利之情形。 ㈡關於罰金刑：刑法第304 條之罪，其法定刑有關罰金部分為 （銀元）300 元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍 ，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法 第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000 元以上，以百元計 算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺 幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為 新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修 正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條 文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數 額提高為30 倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之 條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而，刑法修正後刑法 分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1 條 之1 之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即刑法施行 法第1條之1 之規定。惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑 最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款
規定有利於被告。
㈢關於累犯：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」， 而修正後之刑法第47 條第1項則規定「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果 ，舊法對於被告並無不利。
㈣關於數罪併罰：刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年」，惟被告行為後，刑法第51條業於前 述時間修正公布，並於95年7月1日施行，依修正後刑法第51 條第5 款之規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得 逾30年。經比較新、舊法結果，自以修正施行前刑法較有利 於被告。
㈤刑法第55條想像競合犯之規定，雖有增加但書：「但不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」此科刑之限制，惟此 乃法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法之比較適用。 但仍應於其他新舊規定綜合全部罪刑之結果，而為整體之法 律適用。
㈥沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同 時宣告之 (78年台非字第72 號判例)。行為後法律有變更時 ，並不得與主刑割裂而分別適用新法或舊法，而應一律適用 主刑所適用之法律。
㈦綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示 之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段之規定，本件 除罰金易服勞役之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律 修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正 前之規定，以為論處。
㈧又按所謂上開不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言， 倘所處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形，關 於易科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利、不利之 比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，定其易刑之折算標 準（最高法院96年臺上字第6956號判決意旨參照）。關於易 服勞役：修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役，以1 元以上、3元以下折算1日」，而被告行為時之易服勞役折算 標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定就其 原定數額提高為100倍折算1日，則被告依行為時之易服勞役
折算標準，應以銀元100元以上300元以下即新臺幣300 元以 上900 元以下折算1日；然修正後刑法第42條第3項前段規定 「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」 ，經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，則應 依刑法第2條第1 項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項 前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；又槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第2 款之「彈藥」，係指前款各 式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各 類炸彈、爆裂物，而本件扣案均具殺傷力之改造手槍2 支、 改造霰彈獵槍2 支、霰彈10顆及子彈49顆自屬槍砲彈藥刀械 管制條例第4條第1項所稱之槍砲、彈藥。核被告所為，係犯 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍及霰彈獵槍罪、第12 條第4項之未經 許可寄藏子彈罪、刑法第304條第1項強制罪，公訴意旨雖以 ：被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及霰彈獵槍罪、第12條第 4項之未經許可持有子彈罪、刑法第305條恐嚇危害安全罪云 云，惟㈠被告於本院審理程序中自承：前開槍、彈均係舅父 洪文村所交付寄放，並表示伊可用來打獵，改天要再取回， 但隔年洪文村即因肝癌過世等語（見原審卷第65頁背面）， 足認被告係基於為他人保管之意而收受前開槍、彈，自應論 以寄藏槍、彈之罪，此部分公訴意旨容有誤會，惟因所犯均 為相同之法條，自毋庸變更起訴法條，㈡另強制罪部分，按 刑法第305 之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自 由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如 對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害 要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第 304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪（最高 法院93年臺上字第3309號判決要旨可資參照），是被告以持 槍槍擊之強暴、脅迫行為，對於告訴人楊麗春、被害人曾嶸 富、簡宏霖之生命、身體加以危害要挾，致使渠等同意返還 相關費用，告訴人楊麗春並於當場交付支票，曾嶸富則於翌 日開立支票交予鋐福公司人員，可見此係使人行無義務之事 ，而非單純恐嚇他人致生危害於安全，自應論以刑法第 304 條第1 項之強制罪，公訴意旨尚有誤解，然因基本社會事實 同一，本院爰依法變更起訴法條。被告與該2 名真實姓名年 籍不詳之男子間，就上開強制罪之實行，有犯意聯絡及行為
分擔，為共同正犯。另被告以一強暴、脅迫之強制行為，同 時使楊麗春、曾嶸富、簡宏霖行無義務之事，亦係以一行為 觸犯數強制罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條前 段規定，從一重處斷。而被告持有前揭槍、彈之行為，係寄 藏之當然結果，均不另論罪。又被告以一寄藏行為，同時寄 藏槍枝、子彈，為一行為觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依修正前 刑法第55 條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 、改造霰彈獵槍罪處斷。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定， 而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經 許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為 一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為 行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止， 均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開 始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另 起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪 ，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈 ，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93 年度臺上字第187 號判決意旨可資參照），是本件被告既已 非法寄藏槍、彈，嗣後始另行起意而犯強制罪，自應以數罪 併罰論處，故被告所犯上開寄藏槍、彈及強制罪2 罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前於91年間因重利 案件，經臺灣臺北地方法院以91年度易字第206 號判決處有 期徒刑5月確定，於91年9月27日執行完畢等情，有本院被告 前案紀錄表1 份附卷可考，而按槍砲彈藥刀械管制條例未經 許可無故寄藏槍、彈罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而 非狀態之繼續，亦即一經非法寄藏槍、彈，該罪雖告成立， 但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪 ，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前 案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度 臺非字第181號判決意旨可資參照），是被告雖於90年間1、 2月某日開始寄藏具殺傷力之槍、彈，迄95年2月7 日遭查獲 為止，惟仍應以寄藏行為終了時是否在前案有期徒刑執行完 畢5 年以內決之，是被告未經許可持有具殺傷力槍、彈部分
，仍在前案有期徒刑執行完畢5 年以內所犯，自仍構成累犯 ，是被告於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47 條第1項之規 定論以累犯，並均加重其刑。
六、原判決對被告所犯如事實欄之犯行予以論科，固非無見。惟 ①關於共犯之規定，刑法修正後刑法已將修正前刑法第28條 之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後之規定，共同正 犯之範圍已有所限縮，排除完全未參與犯罪相關行為之陰謀 犯、預備犯之共同正犯，然仍肯認共謀共同正犯之處罰，新 舊法就共同正犯之範圍既因此有變動，自屬犯罪後法律有變 更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並 應綜合全部結果而為比較，原審既於理由欄中敘明共犯規定 應綜合全部結果而為比較，又認應適用裁判時之規定，理由 前後矛盾；②又比較適用最有利於行為人之法律時，固應就 罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用 有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比 較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有 利之條文，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑 而言，並不包括易刑處分在內，已如前述。換言之，倘所處 之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於易 科罰金、易服勞役部分，應分別為新舊法有利不利之比較， 並單獨依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準 。原審將本件關於易科罰金與刑罰有關之新舊法規定綜合一 併比較，亦非妥適；被告上訴意旨，以業已與被害人和解為 理由，請求減輕量刑云云，然訊之告訴人楊麗春、被害人曾 嶸富、簡宏霖3人，被害人曾嶸富、簡宏霖2人均稱忘了是否 有和解，亦無和解書，而告訴人楊麗春指稱並未和解（見本 院卷第46頁），故被告上訴並無理由，惟原判決既有上開違 誤，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。七、爰審酌被告因寄藏而持有具殺傷力槍、彈之數量，並藉此以 槍擊之強暴方式致使告訴人楊麗春、被害人曾嶸富及簡宏霖 行無義務之事，惡性非小，然於本院準備及審理程序中均坦 認犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並就併科罰金部分，依修正後之刑法第42 條第3項之規定諭 知易服勞役之折算標準。末按中華民國九十六年罪犯減刑條 例自96年7月16日施行，其第5條規定：「本條例施行前，經 通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、 審判或執行者，不得依本條例減刑」，係指96年7月16 日上 開條例施行前經通緝，而未於同年12 月31日前自動歸案者
，不得依該條例減刑；如係該條例施行後始行通緝者，不論 是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用（最高法院96 年度臺非字第33 2號判決可資參照），本件被告所犯強制罪 時間雖在96年4月24 日以前，雖經原審於該條例施行前之96 年4月26日通緝，迄於99 年5月3日始自行到案，有原審通緝 書、撤銷通緝書在卷足憑（見原審95年度訴字第578 號卷第 101頁、99年度訴緝字第18 號卷第38頁），被告既在中華民 國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝並於99年5月3日始自 行到案，自屬該條例第5 條所規定不得減刑之列，仍不得予 以減刑，併此敘明。
八、至扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍2 支（共含 彈匣4 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號） 及改造霰彈獵槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000 000000號），以及具殺傷力之霰彈7顆及子彈33 顆，屬違禁 物，不問屬於被告與否，依修正前刑法第38條第1項第1款規 定宣告沒收。另扣案原具有殺傷力之子彈16顆、霰彈3 顆， 雖亦屬違禁物，然於鑑定時已試射擊發，不具有子彈之完整 結構，失去其效能，自已非違禁物，以及另不具殺傷力之霰 彈1 顆，與被告犯罪無關，又已送驗擊發用罄，均爰不諭知 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第304條第1項、第42條第3項前段，修正前刑法第28條、第47條第1項、第55條、第38 條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制罪部分不得上訴。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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