臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2669號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 孫世群 律師
被 告 乙○○
甲○○
選任辯護人 王東山 律師
許富雄 律師
林孝甄 律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院98年
度訴字第4200號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19351號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之監視螢幕柒台、監視鏡頭捌個、螢幕主機壹台及保險套二十九個，均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○係址設臺北縣三重市○○路○ 段97號「名人三溫暖」 之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為而容留以 營利之犯意，於民國98年6月21日凌晨3時許前之某時，在「 名人三溫暖」店內，容留店內之成年服務女子，在上址地下 三樓房間內與男客吳啟福、侯力誠及鄧又新為性交及猥褻等 全套或半套性交易，全套性交易由小姐與男客進行性行為， 每次收費新臺幣（下同）4,000元，半套性交易則由小姐以 嘴巴含住男客之性器官直到射精為止，每次收費3, 000 元 ，並由丙○○與服務小姐對半分帳，而藉此營利。嗣於同日 凌晨3時許，為警在上址臨檢查獲，並經丙○○同意，扣得 監視螢幕7台、監視鏡頭8個、業務日報表2張、保險套29 個 、潤滑液1瓶、計時器1個、螢幕主機1台及帳單63張，始查 悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況 者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之 陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依 照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過 直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之 反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審 判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以 一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過 審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審 判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之 可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與 否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於 司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪 與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第 15 9條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作 過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取 得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94 年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見 解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目 的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時， 經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情 況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是 否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言， 故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例
外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦 同此意旨）。經查，本件證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、 張瓊分經原審於審判期日傳喚到庭與被告等人行交互詰問 程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告等人程序權利 之保障。故證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、張瓊分於警詢 之供述，對於被告等人當然已取得作為證據之資格。其中 相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞； 另不符部分，本院斟酌證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、張 瓊分於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資 料後，才開始制作警詢筆錄，且其等警詢筆錄係以一問一 答方式作成，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之 情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為 證述。揆諸前揭說明，證人吳啟福、侯力誠、鄧又新、張 瓊分於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具 特別信用性，且為比對其他證據及證明犯罪事實存否所「 必要」(詳後述)，依上揭規定，應認吳啟福、侯力誠、鄧 又新、張瓊分警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力 。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。經查，證人吳啟福、侯力誠檢察官偵訊時 所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟 業經具結在卷(見偵卷第179、180頁)，與法定要件相符； 且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情 況；故證人吳啟福、侯力誠於審判外之偵訊證詞，揆諸上 揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。 二、被告丙○○、乙○○於時固辯稱：本件是非法搜索，其等 係在警局始簽署自願受搜索同意書云云，辯護人另辯護稱 ：本件員警於98年6月21日所為搜索未聲請搜索票，員警 未經同意即趁被告丙○○未到場之際，先行搜索現場，是 本件搜索係違法，所扣得之物不得作為證據云云。然查， 證人即執行搜索之員警陳世宗於原審證稱：當天我們派人 進入三溫暖洗澡，洗完後就在大廳休息，休息到一半就有 人向其招攬要從事性交易，他們就被帶到地下一樓三溫暖 後方之按摩室，裡面有1個暗門，等候小姐到房間與其從 事性交易，幾分鐘後張瓊分就進來並脫衣，派去的人就通 知在外面埋伏的員警進去，進去後有請現場工作人員通知 老闆即被告丙○○到場，等丙○○到了現場，簽了同意書 以後我們才開始搜索，本件雖無申請搜索票，但本件搜索 有經受搜索人同意等語（見原審卷第60背面-64反面頁） ；又證人即查獲員警許正文亦到庭證稱：被告丙○○是營
利事業登記證的負責人，係事後通知到達現場，當天被告 丙○○、乙○○及女服務生張瓊分3人均有簽搜索同意書 等語（見原審卷第105、106背面頁），並有臺北縣政府警 察局三重分局扣押筆錄、自願受搜索同意書在卷足憑(見 偵卷第28-33頁)，足證本件搜索係經被告丙○○、乙○○ 與證人張瓊分出於自願性同意。雖被告丙○○之選任辯護 人辯護稱上開搜索同意書係至警察局製作筆錄時，始將整 疊文件交由被告簽名，並未向被告丙○○說明其中有搜索 同意書且可以拒絕簽署之情形，是被告丙○○並非出於自 主性意願簽署搜索同意書云云。惟被告丙○○雖係於警察 查獲後始通知到「名人三溫暖」現場，然搜索同意書係被 告丙○○在「名人三溫暖」現場即簽署，此業經證人陳世 宗、許文正證述一致在卷(見原審卷第64背面、105頁)， 且被告丙○○所簽署之自願搜索同意書並非將文字夾雜於 其他筆錄或文件之文字中，而係獨立紙張，並於該紙張起 頭處以粗體大字顯示「自願搜索同意書」，有該書面在卷 可憑(見偵卷第32頁)，是被告丙○○於簽署時，係可一望 即知文件之內容，再參諸被告丙○○於警詢筆錄中，即否 認有僱用張瓊分，並警察訊問相關性交易抽成問題時，即 拒絕回答，有警詢筆錄可徵(見偵卷第6、8頁)，足認被告 於警詢筆錄製做過程，即仍知行使自己之權利。則就自願 搜索同意書果係事後簽署或有不同意之情，其既於警訊筆 錄中懂得否認對已不利之事實或為拒絕陳述，其自得拒絕 簽名，惟本件既無證據證明上開自願搜索同意書係被告丙 ○○在非自主性決定下所簽名，復無不知該書面所表意思 之可能，是辯護人所為辯護，顯與事實有間。是上開辯解 ，顯係以非本件事實之前題，欲誤導出被告非自願意同意 之情，所辯顯係卸責之詞，無足採信，本件因搜索查扣之 物品均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承其係名人三溫暖負責人之情，惟矢 口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊是正當經營三溫暖、 按摩及美容，沒有讓店內小姐從事色情行為，本件單純是 小姐的個人行為，伊並不知情，而且伊店內只有按摩的收 費，沒有4,000或3,000元的全套或半套價格云云，經查： ㈠、證人吳啟福於警詢、偵查及審理中證稱：伊於20日約23 時30分許，進入名人三溫暖，先去洗三溫暖，洗好後約 21日0時30分許，到大廳休息處，店內有一名女子主動 走到伊位置詢問伊要不要做油壓，伊問她油壓是什麼， 她回答：就是做全套的，如果要做全套的，浴資即洗三
溫暖的錢、用餐的錢就不用付了，直接付全套性交易費 用新臺幣4,000元就可以，伊就說好，那名小姐就帶伊 從美顏室後方一個暗門走進名人三溫暖的地下三樓，並 帶伊進地下三樓其中的一間房間內，伊進入房間後約3 分鐘就有一女服務生進到伊的房間，女服務生先幫伊按 摩，約10分鐘後女服務生自己把她衣、褲脫下，用胸部 加潤滑油幫伊按摩背部，伊本來趴者，後來女服務生叫 伊翻身，她就用嘴巴幫伊套保險套，並開始幫伊口交， 約10分鐘伊就射精在保險套內，這時候聽到隔壁房有女 生喊不要捉我，跟伊性交易的女子就跑了，伊跟其他二 個客人，被鎖在地下三樓等了約1個多小時，就有警察 進來了，性交易的費用4,000元，是埋單時繳給一樓櫃 臺的收費服務人員等語（見偵卷第17-19、178，原審卷 第68-71頁）；證人侯力誠於警詢、偵查及審理中證稱 ：伊於20日約23時30分許，進入名人三溫暖，先去洗三 溫暖，洗好後約21日1時許，到大廳休息處，店內有一 名女子主動走到伊位置詢問伊要不要做油壓，伊問她油 壓是什麼，她回答：就是做全套的性交易，如果要做全 套的，浴資即洗三溫暖的錢就不用付了，直接付全套性 交易費用4,000元就可以，如果要做半套即女服務生以 手、口幫伊服務，費用3,000元就可以，伊就說半套服 務，那名小姐就帶伊從美顏室後方一個暗門走進名人三 溫暖的地下三樓，並帶伊進地下三樓其中的一間房間內 ，伊進入房間後約5分鐘，房間外有吵鬧聲音，所有的 人都跑光了，地上都是散落的內褲，就有警察進來了， 這是伊第一次到名人三溫暖從事性交易等語（見偵卷第 20-22、177-178頁，及原審卷第72-75頁）；證人鄧又 新於警詢及審理中證稱：伊於20日約23時30分許，進入 名人三溫暖，先去洗三溫暖，洗好後約21日0時許，到 大廳休息處，店內有一名女子主動走到伊位置詢問伊要 不要做油壓，伊問她油壓是什麼，她回答：就是做全套 的，如果要做全套的，浴資即洗三溫暖的錢就不用付了 ，直接付全套性交易費用4,000元就可以，伊就說好， 那名小姐就帶伊從美顏室後方一個暗門走進名人三溫暖 的地下三樓，並帶伊進地下三樓其中的一間房間內，伊 進入房間後約5分鐘就有一女服務生進到伊的房間，伊 表示要換人，再過5分鐘又來一名小姐要為伊服務，伊 嫌太老，又換一個女服務生，後來一位女服務生進來剛 幫伊按摩時，聽到房間外有女生喊不要捉我，幫伊服務 的小姐就跑了，伊跟其他兩個客人，被鎖在地下三樓等
了約1個多小時，就有警察進來了，性交易的費用是埋 單時繳給一樓櫃檯的收費服務人員等語（見偵卷第23-2 5頁，及原審卷第115-121頁）；證人張瓊分則於警詢中 證稱：伊於98年6月初，看報紙得知名人三溫暖徵人， 伊是因為該店美容師可作全套性交易，並且可以抽取性 交易所得2,000元，所以才兼做全套性交易，98年6月18 日伊開始上班，工作內容包括美容、與男客從事性交易 ....從事性交易是收費4,000元，伊實得2,000元，店家 抽取2,000元，伊在地下二樓休息室待客，接到內線電 話後，再依電話指示到地下三樓的房間內與男客從事性 交易，店家在伊每日下班時，將伊當日性交易所得放入 信封裡，直接放到伊的工作籃，沒有月薪，都是每日算 當日的性交易所得，現場查扣的保險套是從事性交易時 使用等語（見偵查卷第14-16頁）。查上開證人證述名 人三溫暖有從事性交易之過程及對價等情節均互核相符 ，而證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於本件之身分為男客 ，與被告丙○○素昧平生，所為者亦與刑責無涉，且性 交易之男客於社會上之評價為不名譽之事等情，斷無設 詞誣陷被告，而陷己擔負偽證罪責之理，足認證人吳啟 福、侯力誠、鄧又新所為之證述應非虛偽，復有扣案之 監視螢幕7台、監視鏡頭8個、保險套29個、潤滑液1瓶 及計時器1個可憑，是上開證人所述自堪採信。再以上 開證人所述，該三溫暖店內小姐聽聞有其他女子呼喊「 不要抓我」，即紛紛迅速逃離等情，亦據證人吳啟福、 侯力誠、鄧又新分別於警詢、偵查及審理中證述在卷， 是以名人三溫暖果僅為美容、按摩之服務，未有媒介、 容留女子與他人從事性交易之行為，店內小姐何須於聽 聞其他女子呼喊不要抓我後，紛紛如驚弓之鳥般急欲逃 離現場。次查，本件自名人三溫暖扣得之保險套共有29 個，惟自證人張瓊分身上扣得之數量僅有3個，此業據 證人張瓊分於原審證述在卷(見原審卷第83頁背面)，而 就查獲之29個保險套其包裝及顏色均相同，亦有保險套 及外包裝彩色照片在卷可徵(見偵卷第82頁)，蓋以名人 三溫暖倘未從事性交易服務，而係受僱之美容師恣意與 客人所為，豈可能由與人姦淫女子自備之保險套而全屬 同一廠牌之同一型號之理?此益足認本件查扣之保險套 29個應係名人三溫暖所提供，是被告丙○○經營名人三 溫暖有媒介、容留女子與男客從事性交易之事實甚明。 至於證人吳啟福、侯力誠、鄧又新於警詢時指訴渠等性 交易係由同案被告甲○○招攬一節固無法認定係屬事實
(詳後述)及其等警詢之證詞均屬雷同，惟證人吳啟福、 侯力誠、鄧又新於名人三溫暖內為性交易之證述，既係 渠等自警詢、偵查乃至原審所為一致之證述，並均與事 實相符，是警詢筆錄之雷同乃屬當然，又就指證甲○○ 一節縱屬無法證實，亦不能單憑此即推翻本件全部事證 ，附此敘明。
㈡、證人張瓊分偵查、審理中雖供稱：當日是男客唐福生強 行主動要求性交易，伊因為經濟上壓力，遂私下同意與 該客人性交易，店家不知道，婉棉要伊寫切結書表示只 能做按摩及做臉，不能做色情云云，被告丙○○並提出 張瓊分所簽立之切結書為證（見偵卷第175頁)，惟證人 張瓊分於警詢所為之證述，與上開積極證據均相符合， 當係基於事實所為陳述，況證人張瓊分於審理時自承其 無美容師證照等語(見原審卷第82頁背面)，而當時該包 箱內除潤滑液外，尚無其他保養品等美容護膚用品，業 據證人許正文證述在卷（見原審卷第106頁），且名人 三溫暖有提供保險套予張瓊分使用，亦如上述，是張瓊 分進入該包廂時，攜有3只保險套，即係欲對男客唐福 生為性交易之服務。又證人張瓊分所簽署之自願受搜索 同意書係於名人三溫暖即已簽署，業經證人陳世宗、許 文正證述一致在卷，則證人張瓊分於原審所證當場沒有 簽該文件，是在警察局簽很多文件云云(見原審卷第80 頁背面)，亦與事實有齟齬。從而，證人張瓊分於偵查 、審理中所為之陳述，既非屬實，自係迴護被告丙○○ 之詞，委無足採。
㈢、被告丙○○雖辯稱伊僅應徵小姐在店內純按摩，小姐並 有簽署切結書保證不從事性交易云云。然被告丙○○先 於警詢時稱：伊未聘請張瓊分、沒見過張瓊分，店內三 溫暖使用範圍僅地下一樓，不知地下三樓房間用途等語 ；嗣於偵查中供稱：名人三溫暖經營樓層包含一樓、地 下一、二、三樓，伊為該店實際負責人，張瓊分係伊所 應徵進來等語（詳見偵查卷第6至7頁、第146、149頁） ，則被告丙○○之供詞前後矛盾，尚難遽信。而證人張 瓊分並無美容師執照，被告丙○○任用無專業執照之張 瓊分於店內從事美容護膚，已違常理，且張瓊分進入包 廂時為客人服務時，即已放置保險套在身上，而保險套 復係名人三溫暖所提供，已如上述，在在足認店內從事 性交易之服務並非小姐個人行為，是被告丙○○所提出 之切結書，不過係其為掩犯行而故為，自不足為其有利 之認定。又證人吳啟福、侯力誠、鄧又新分別於警詢、
偵查及審理中均證稱：上開三溫暖店地下一樓餐廳休息 區與地下二、三樓之密室包廂間設有暗門，渠等均由名 人三溫暖店內員工帶領，該地下一樓有一暗門，其外觀 如同一般牆壁，並有一面鏡子，看不出來是門，該暗門 係由帶領渠等下樓之員工所開啟等語，證人即查獲現場 之員警陳世宗、許正文亦於審理時具結證稱：暗門是從 地下一樓美容室最後一間包廂進去，須有感應器才能開 啟，其外觀與牆壁同色，自外觀看不出是一道門，開門 後設有迴旋梯供行走至地下三樓，另扣案之監視螢幕及 器材係分別位於地下二樓及地下三樓，每個出入口均會 擺設監視器、鏡頭及螢幕等語，此有卷附名人三溫暖現 場照片24張、現場圖1紙可稽及扣案之監視器螢幕、鏡 頭可佐，則該店內具特殊暗門設計，並設有多數監視器 鏡頭及螢幕，且僅該店內員工始知暗門所在，並開啟密 門，而進入地下樓層，若無非法性交易行為，何以須設 置暗門？又何以須設置眾多監視器？加以該三溫暖店內 地下一樓分為洗澡區、休息區、睡覺區及專供美容、按 摩之美容區，而美容區為開放式空間之情，分別經證人 陳世宗於審理中證述無訛，是相較地下一樓之美容區為 開放式空間，地下三樓空間卻為單獨隔間，且須經暗門 始能進入，俱徵該店地下三樓空間係供作容留小姐為性 交易之場所，被告丙○○既為經營該店之實際負責人， 其辯稱不知小姐有從事性交易云云，顯悖常情。再以被 告丙○○另辯名人三溫暖上開隔局係其頂讓該店即已存 在之情縱然屬實。惟地下三樓單獨隔間並有容留女子與 他人性交之情，業經上述吳啟福、侯力誠、鄧又新證述 甚詳，是被告丙○○果係承接他人之設備，惟其用以容 留女子與他人性交，亦係不爭執之事實，被告丙○○所 辯顯為卸責之詞。
二、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯均係卸責之詞 ，要難採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提 供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲 介之意（最高法院91年度臺上字第4431號、91年度臺上字 第4374號判決參照）。核被告丙○○所為，係犯刑法第23 1條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留 以營利罪。又被告丙○○主觀上既係意圖使女子與他人為 性交而容留以營利，並在上址持續為之，則其在被查獲前 先後容留男客吳啟福、侯力誠、鄧又新與不詳姓名之女服 務生等人為性交易行為，顯具有反覆實施之性質，仍屬基
於單一犯罪計劃接續所為之集合行為，於法律評價上為集 合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍論以一罪為已足。 四、原審為被告論罪科刑，固非無見。惟無積極證據證明扣案 之業務日報表2張為本件犯罪之記錄，原判決併予宣告沒 收，保險套29個係供本件犯罪之用，應予宣告沒收，原審 誤係證人張瓊分所有而未予宣告沒收(均詳後述)，容有違 誤。被告丙○○上訴仍執詞否認犯罪，雖無可取，然原判 決關於被告丙○○部分既有上述違誤，應予以撤銷，由本 院自為判決。爰審酌被告丙○○無前科，有本院前案紀錄 表在卷可稽，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，容留女子 為性交之行為有害社會善良風俗，所生危害非輕，及犯後 否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之監視螢幕7 台、監視鏡頭8個及螢幕主機1台，被告丙○○雖否認為其 所有，惟同案被告乙○○於警詢證稱：上述物品均為公司 所有等語（見偵查卷第11頁），另扣案之保險套依證人張 瓊分證稱係在823號房所查獲，而其身上只有3個等語( 見 原審卷第83頁背面)，再依其所證：被查獲當天因為樓上 （指地下1樓）5張床都滿了，所以到地下3樓...伊是先至 地下1樓找位置，都有人才到地下3樓等語(見原審卷第81 背面、82頁)，可知名人三溫暖與客人姦淫之女子並無固 定使用之房間，而張瓊分於查獲時其身上既僅有3個保險 套，即可證本案所有查扣之29個同廠牌及同包裝之保險套 ，應係名人三溫暖所提供。又被告丙○○身為名人三溫暖 之負責人，衡情上述物品應屬被告丙○○所有，且為其 本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣 告沒收。扣案之日報表2張，證人陳世宗雖證述係在櫃檯 查扣等語(見原審卷第61頁)，惟該2紙日報表係分由紅藍 黑3種顏色之筆所分別記載，難認係同1人所寫；再就所記 載之房號係2位數字(見偵卷第64、65頁)，與名人三溫暖 現場房號照片均係3位數字不符(見偵卷第56、58頁)，另 日報表上之代號，亦無法與扣案之名人三溫暖帳單63 張 核對，且被告丙○○否認係名人三溫暖容留女子與人姦淫 之記錄，同案被告乙○○亦供稱不清楚是否為名人三溫暖 之報表(見偵卷第11頁)，自難供做本案之證據。是既無積 極證據證明該2紙報表係供本件犯罪所用之物，自不予沒 收。其餘扣案之潤滑液1瓶、計時器1個，證人張瓊分於審 理時證稱為其所有，應非被告丙○○所有之物，故不予宣 告沒收。另扣案之帳單63張，僅其中5張記載「臉部保養 4,000元」，其餘均記載「浴資400元（500元）」等，且
查無證據證明係被告所有供本件犯罪所用之物，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○分別係上址「名人三 溫暖」之櫃檯人員及清潔工，竟與被告丙○○基於意圖使 女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意 聯絡，推由被告甲○○於98年6月21日凌晨3時許前之某時 ，在上址，以上揭方式，媒介在「名人三溫暖」擔任服務 生之不詳姓名、年籍之成年女子與男客吳啟福、侯力誠及 鄧又新為性交或猥褻之行為以營利。因認被告乙○○、甲 ○○亦涉犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、 30年上字第816號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有前揭犯行，無非係以被 告丙○○、乙○○及甲○○之供述、證人吳啟福、侯力誠 於警詢及偵訊之證述、證人鄧又新於警詢之證述、證人張 瓊分於警詢之證述、現場及扣押物品照片24張、暨監視螢 幕7台、監視鏡頭8個、6月20日業務日報表2張、保險套29 個、潤滑液1瓶、計時器1個、螢幕主機1台及帳單63張等 扣案物為其論據。
四、訊據被告乙○○、甲○○固坦承有於名人三溫暖店內分別 擔任櫃檯人員及清潔工之事實，惟均矢口否認有何媒介、 容留女子與他人為性交、猥褻行為以營利之犯行，被告乙 ○○辯稱：伊僅係單純受雇於名人三溫暖從事櫃檯工作， 工作範圍只有一樓櫃檯，除了至餐廳用餐外，並不會去地 下室，伊的工作內容，僅需對客人說明三溫暖之浴資早場 價400元、晚場價500元，至於是否做臉或用餐，均係客人 下去地下室後之行為，伊並不知情，待客人欲離開時，伊 再將客人之號碼牌輸入電腦，即可由電腦消費單得知客人
之消費項目及金額，再向客人收費，大部分客人均係洗三 溫暖或用餐，伊根本看不出有何異狀等語。被告甲○○辯 稱：伊只在名人三溫暖打掃，並未媒介、容留店內女服務 生與男客為性交、猥褻行為等語，被告甲○○之辯護人則 為其辯護稱：被告甲○○僅單純在名人三溫暖從事清潔工 作，對於其他按摩師之個人行為並不知情，且本案男客吳 啟福、侯力誠及鄧又新指認甲○○之程序並不合法，應無 證據能力等語，經查：
㈠、按現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、被告程序之規 定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯罪嫌疑人或 被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法務部及內 政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指 認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「 警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵 查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式單一指認」，供選擇指認之 數人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以 單一相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應 由指認人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或 暗示等程序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然 指認程序除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確 保社會正義實現。法院就偵查過程實行之第一次指認， 應綜合指認人於案發時所處環境，是否足資認定其確能 對犯罪嫌疑人觀察明白，認知犯罪行為人行為內容，且 依憑個人知覺及記憶所為指認是否客觀可信等事項，為 事後審查。倘指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤 導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指 認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），又其指 認亦未違背日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以 指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之 程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能 力；復按偵查中單一指認之禁止，目的在避免指認人因 本身觀察能力、記憶能力之不確定性或因單一指認具有 強烈之暗示性，可能產生誤導犯罪偵查方向及侵害被指 認人權益之情形。且偵查中之指認係屬證人審判外之陳 述，亦應受刑事訴訟法第159條傳聞法則之拘束，因此 ，若非採列隊選擇式之指認方式，難以確保偵查中指認 之可信性，除有同法第159條之1至第159條之3之情形外 ，原則上不具證據能力。惟審判中之指認則屬被害人在 審判中之供述證據，一方面必須踐行交互詰問之調查程
序，要無違反傳聞法則之問題；二方面案件已進入審判 階段，亦無誤導犯罪偵查之方向及侵害被指認人之權益 可言，故審判中並無禁止單一指認之必要（最高法院99 年度台上字第2114號、96年度台上字第5353號判決意旨 參照）。
㈡、而查，證人吳啟福、侯力誠及鄧又新於警詢中，均係以 被告甲○○之身分證及口卡照片指認被告甲○○為媒介 其等從事性交易之人，有其等警詢筆錄、被告甲○○之 口卡片在卷可稽（見偵卷第18、21、24及27頁）。惟關 於指認程序，證人即本件查獲員警陳世宗於原審審理時 證稱：伊製作男客吳啟福之警詢筆錄，因被告甲○○的 身分證在現場，伊就拿證件問吳啟福招攬其從事性交易 之人是否為此人，吳啟福回答是，當時並未請被告丙○ ○、乙○○及甲○○3人列隊供吳啟福指認，僅單純拿 甲○○證件指認等語；證人即員警許正文亦證稱：本件 僅拿1張身分證給客人單一指認等語（見原審卷第66、 108背面頁），可知本件人犯指認未依上開法定程序， 則在無可選擇比較時，證人僅得為指認對象為「是」或 「不是」答復，其誤認可能性相對較高。且證人吳啟福 亦另證稱：當天係指認身分證，當時看的身分證與現場 詢問伊是否要油壓的人為同一人，但其實伊很少會注意 來招攬的為何人，所以伊印象不深刻，是因為另2名男 客都說是，伊就認為是甲○○等語；證人侯力誠則證稱 ：當時警察只拿1張身分證給伊指認，後來才拿口卡片 ，伊當時看得很清楚，但對她的特徵沒有印象等語；另 證人鄧又新證稱：警察是拿身分證給伊看，問伊是不是 這個人，伊告訴警察身分證與本人有時差很多，伊不會 認身分證，最後警察有帶1個人進來，伊沒有印象、不 確定，但警察說另外2個男客都說是她等語，顯見其等 指認前已因警察僅出示被告甲○○之身分證而受單一指 認之誤導，且證人吳啟福、鄧又新甚至因其餘男客均指 認甲○○，而為相同之指認，難免有先入為主，主觀上 認定被告甲○○為媒介其等從事性交易之人，而作不利 於被告甲○○之指認，參諸上開證人並均於原審審理中 指認被告丙○○為當時媒介之人（見原審卷第68背面、 70背面-71、73-74、118背面-119頁），足見其等指認 被告甲○○之證詞亦有重大瑕疵，自難認其等於警局之 指認具憑信性。準此，上開證人於警局之指認既不具可 信之特別情況，依前揭規定，自無證據能力，不能據此 有瑕疵之指認而為不利被告甲○○之認定。
㈢、再者，證人吳啟福、侯力誠於原審均結證稱：進到名人 三溫暖後，一樓櫃檯人員就會給號碼牌，之後進去地下 室消費，性交易費用則係買單時繳給一樓的櫃檯人員， 櫃檯小姐依據號碼牌由電腦列印收據收錢等語（見原審 卷第68背面、70、74-75頁）；證人鄧又新結證稱：進 去名人三溫暖時沒有先跟櫃檯說要做何種消費，就直接 跟櫃檯拿牌子，她就知道你要進去洗三溫暖，就會給1 個附號碼牌的鑰匙，拿到鑰匙後就可以進去更衣等語（ 見原審卷第115頁），核與被告乙○○供稱：伊係於客 人離場時，將客人之號碼牌輸入電腦，即可由電腦消費 單得知客人之消費項目及金額，再向客人收費等情相符 ，又證人張瓊分亦於原審結證稱：伊服務完後會去打電 腦，櫃檯應該就會知道客人之消費金額等語（見原審卷 第83頁）。從而，被告乙○○雖係擔任名人三溫暖之一 樓櫃檯人員，然依本案所有事證綜合判斷，僅得證明其 在客人進入時交付有號碼牌之鑰匙，並於客人離場時， 依據號碼牌列印消費單據，向客人收取消費金額，是其 辯稱並不知悉地下營業場所有性交易行為等語，尚非不 可採，要難以其擔任櫃檯人員一職，即遽認被告乙○○ 有何犯意聯絡及行為分擔。