臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2366號
上 訴 人
即 被 告 林茂隆
選任辯護人 陳佳瑤律師
楊貴森律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院98年度訴緝字第204號，中華民國99年5月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12562號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林茂隆無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林茂隆（下稱被告）明知海洛因係屬毒 品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，不 得任意持有、轉讓，竟先於民國（下同）96年間某日，在不 詳地點，向自稱「文正」之真實姓名年籍均不詳成年男子購 得數量、重量不詳之第一級毒品海洛因後，即加以分裝、販 賣予不特定人以牟利，先於96年5月25日下午2時許，在呂建 清位於臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32號之住處內， 將第一級毒品海洛因1小包（約1.1公克）以新臺幣（下同） 6,000元之價格販賣予呂建清；復於96年5月30日下午2時許 ，在呂建清上揭住處內以第一級毒品海洛因1小包（約1.1 公克）以6,000元之價格販賣予呂建清；嗣於96年6月6日下 午6時30分，被告復攜帶第一級毒品海洛因前往呂建清前開 住處進行毒品交易時，為埋伏之警員所當場查獲，並於呂建 清住處扣得第一級毒品海洛因5包（淨重15.98公克）、安非 他命吸食器2組、注射針筒1支、海洛因殘渣袋3個、分裝袋 50個、分裝杓4支等物，並於被告身上扣得第一級毒品海洛 因1包（毛重2.1公克，淨重1.9公克）、滲有海洛因之香菸4 支、酒精燈1臺、安非他命吸食器1組、分裝杓3支、玻璃球 吸食器1顆、殘渣袋11個、分裝袋30個及行動電話2具（均含 SIM卡），另被告於臺灣臺北地方法院檢察署法警室受檢時 ，又遭法警於其所攜帶之皮包內，扣得被告所有但與本案無 關之含有海洛因及其不純物與愷他命之白色粉末1包（淨重 0.07公克）、含有海洛因及其不純物之白色粉末3包（1包量 微無法秤重，另2包合計淨重1.17公克）、大麻煙草（0.15 公克）、甲基安非他命2包（1包量微無法秤重，另1包淨重 0.06公克）、愷他命2包（粉末狀1包淨重0.26公克，顆粒狀 1包淨重0.21公克）、葡萄糖5包、蔗糖1包、含脂肪酸之種
子1包等物（施用部分業經臺灣板橋地方法院以96年度訴字 第3370號分別判施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月；施用 第二級毒品罪，處有期徒刑5月確定在案）。因而認被告涉 犯違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；最高法院29年上字第3105號、40年度台上字第86號分別著 有判例可資參照。又犯罪應依證據認定之，無證據不得認定 犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪， 此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集， 及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法， 均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範 圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足 以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上 之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確 信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有 罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易， 即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格 證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買 之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品 者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來 源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關 誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性 自有合理之懷疑。是法院一貫之見解，認施用毒品者關於其 向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述 之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則 。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒 品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關 於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人 對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（94年台上字第2033號、93年 度台上字第6750號判決要旨參照）。
三、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其從 未交付海洛因給呂建清，也沒有幫呂建清買過海洛因，伊係
經由警方設計教唆，始攜帶毒品前往呂建清住處。證人呂建 清之警詢筆錄，係警方依不正方法所取得，且屬審判外陳述 ，無證據能力。且該非任意性之自白及陳述延續至檢察官偵 訊時，因此檢察官偵訊筆錄同屬無證據能力等語。四、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告之供述 、證人呂建清、蔡慶忠之證詞、勘驗臺北縣政府警察局蘆洲 分局於96年6月7日凌晨2時41分於臺北縣政府警察局蘆洲分 局偵查隊詢問證人呂建清詢問錄音帶之勘驗筆錄1份、於證 人呂建清住處所扣得之第一級毒品海洛因5包（淨重15.98公 克）、法務部調查局96年9月12日調科壹字第09623067170號 鑑定書1份、於被告林茂隆身上所扣得之第一級毒品海洛因1 包（毛重2.1公克，淨重1.9公克）及滲有海洛因之香菸4支 、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份、於被 告林茂隆所攜帶皮包內扣得之第一級毒品海洛因3包（毛重 2.07公克）、內政部警政署刑事警察局96年8月16日刑鑑字 第0960109936號鑑定書1份等為其主要論據。五、惟查：
（一）關於證據能力部分：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件 證人呂建清、蔡慶忠於警詢時所為之陳述，為被告以外之 人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4所定得為證據之情形，並經被告及其辯護人不同意 以之作為證據（見本院卷第66頁），是證人呂建清、蔡慶 忠於警詢時所為之陳述不具有證據能力，合先敘明。又檢 察官本於職權就證人呂建清於警詢時之陳述所為之勘驗筆 錄，基於毒樹果實理論，亦不具證據能力。
2.按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。其 立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正 誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則， 當然無證據能力，而不得作為證據，此等瑕疵亦不得因當 事人於審判程序之同意、或未於言詞辯論終結前聲明異議 而獲補正，是該本可命具結，卻未經具結之證言或鑑定意 見，無論如何均不得作為證據。查證人呂建清於96年6月 7日偵查中之陳述，未經檢察官命其就關於本案加以證述
予以具結（見第12562號偵卷第92至93頁、第1896號毒偵 卷第1頁），依前開規定之意旨，此部分供述證據自無證 據能力，併予敘明。
3.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。所謂「顯有不可信之情況」，即指關於檢察 官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而 無可信任，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有 無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作 為判斷之依據。查證人呂建清於96年8月14日偵查中之證 述（見偵字第12562號卷第118至120頁），觀諸筆錄之記 載，係依法具結而為證述，且其當時偵查筆錄製作之原因 、過程等，證人呂建清均係自由陳述，雖被告及其辯護人 稱此部分因前受警詢時之不法取供狀態之延續云云，惟證 人呂建清此時之證述距警詢之陳述已長達67日之久，難謂 證人呂建清於96年6月7日警詢時之不法取供狀態仍延續至 96年8月14日檢察官之偵訊。復查無其他不法取供之情事 存在，亦即證人呂建清於96年8月14日之偵訊筆錄客觀上 並無顯不可信之情況，應認此部分具有證據能力。（二）查於被告身上所扣得之第一級毒品海洛因1包（毛重2.1 公克，淨重1.9公克）、滲有海洛因之香菸4支、臺灣檢驗 科技股份有限公司96年8月30日CH/2007/81398號濫用藥物 檢驗報告、被告攜帶皮包內扣得之第一級毒品海洛因3包 （毛重2.07公克）、內政部警政署刑事警察局96年8月16 日刑鑑字第0960109936號鑑定書、臺北縣政府警察局蘆洲 分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣檢驗科技股份有 限公司96年6月20日CH/2007/60322號濫用藥物尿液檢驗報 告等資料（見偵字第12562號卷第30、36、38、83、124至 125、144、145至146頁），核此等檢驗報告、鑑定書、檢 驗報告等文書證據於法僅足供被告有施用食第一級毒品海 洛因之證明；惟本件之關鍵厥為被告有無販賣第一級毒品 海洛因予證人呂建清，就該關鍵事實，上開扣得之第一級 毒品海洛因、臺灣檢驗科技股份有限公司96年8月30日 CH/2007/81398號濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事 警察局96年8月16日刑鑑字第0960109936號鑑定書、偵辦 毒品案件尿液代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96 年6月20日CH/2007/60322號濫用藥物尿液檢驗報告等資料 ，並非適合之證明，合先敘明。
（三）證人呂建清雖於原審審理中陳稱：「我吸毒很複雜，有時 向這個人拿，有時向那個人拿。有時是我拿錢給被告，我
跟被告一起買毒品」、「有叫他（指被告）調過，他東西 拿到我家，我再拿錢給他，請他調「查某」（台語），就 是指海洛因」、「（問：照你所述，可以確定你曾經給被 告錢，被告給你海洛因？）是」云云（見原審訴緝字第 204 號卷第48至49頁）；惟證人呂建清於原審審理中亦有 多次陳稱：「被告平常就常去我家，我們會一起吸毒」、 「（問：為何當天被告帶毒品去你家？）因為我們平常都 會一起吸毒」、「因為被告常去我家，跟我、蔡慶忠一起 捲煙施用毒品」、「（問：你在這件96年6月6日被查獲毒 品之前，有無跟被告買過毒品？）我們都一起吃藥，買毒 品都是我們2人一起出去買」、「我都是跟他（指被告） 和在一起買」、「我們（指證人呂建清與被告）一起吃毒 品」、「我們（指證人呂建清與被告）合資買毒品」等語 （見原審訴緝字第204號卷第46頁反面、48頁正、反面、 50 頁反面）；顯見關於被告有無販賣第一級毒品海洛因 予證人呂建清一事，證人呂建清或稱拿錢給被告調海洛因 、或稱跟被告合資買海洛因一起吸毒云云，然「調」海洛 因與「合資買」海洛因係不同之行為，二者不容混淆；證 人呂建清於檢察官偵查中證稱：96年6月6日警方在伊位於 環河南路住處所扣到之海洛因，是伊在電動玩具店向別人 買的，有時在廣州街那邊跟人家買的等語（見第12562號 偵卷第118頁），亦無陳述向被告購買之語，足見關於被 告販賣第一級毒品海洛因予證人呂建清之犯行，因證人呂 建清上開先後多次證述，或前後矛盾、或齟齬不合，於法 自難逕採為被告不利之認定。
（四）再者，揆諸上開最高法院之見解，施用毒品者其供述之憑 信性本不及於一般人，且施用毒品者其供出來源，因而破 獲者，法律復規定得減輕其刑，雖偵查機關未為誘導、或 未邀輕典，其供述之真實性仍受有合理之懷疑，尚須有補 強證據以擔保證人呂建清上開之證述之真實性。查本件於 證人呂建清住處所扣得之第一級毒品海洛因5包（淨重 15.98公克）、法務部調查局96年9月12日調科壹字第 09623067170號鑑定書（見偵字第12562號卷第34、37、 149頁），核僅足供為證人呂建清持有第一級毒品海洛因 之證明；於法尚難僅憑該扣案之毒品即遽推論證人呂建清 持有之上開第一級毒品海洛因，係檢察官公訴意旨所指之 於96年5月25日、30日等2日向被告所購得之者，是於法亦 非得資為證人呂建清證述「向被告購買第一級毒品海洛因 」之補強證據。
（五）又，證人蔡慶忠於原審審理中證稱：「我曾經跟被告在呂
建清家中施用安非他命，被告用煙捲吸海洛因，我是用針 筒注射，所以我們不會一起用海洛因。我不會跟被告買海 洛因，我們各買各的，到呂建清家中吸食。我不知道呂建 清之前有無跟林茂隆買過毒品。96年6月6日當天打給被告 ，我說『建清問你那邊有沒有女生，你要不要過來？』， 我沒有講數量」等語（見原審訴字第55號卷第105頁反面 至106頁），核與證人呂建清證稱其與被告一起吸毒一事 相符合，是證人呂建清、蔡慶忠與被告一同在證人呂建清 家中吸毒之事，堪信為真實，然就本案之關鍵即被告有無 販賣第一級毒品海洛因予證人呂建清之事實，證人蔡慶忠 之證述，亦非適合之證明，而亦不生補強證人呂建清證述 之效果。
（六）另證人蔡旻霖、黃志宏、方志原、沈育政、郭泰言於原審 審理時所為之證述，核其內容均係證人蔡旻霖、黃志宏、 方志原、沈育政、郭泰言於96年6月6日至呂建清住處進行 搜索、逮捕證人呂建清、蔡慶忠及被告等情之經過所為之 證述，與被告有無於96年5月25日、30日販賣第一級毒品 海洛因予證人呂建清之事實，要屬無涉。是於法應認被告 究有無起訴書所指之販賣第一級毒品之犯行，上開證人蔡 旻霖、黃志宏、方志原、沈育政、郭泰言之證述亦非本案 之關鍵即被告有無販賣第一級毒品海洛因予證人呂建清之 適合證明。
六、此外復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品 犯行，是不能證明被告販賣第一級毒品犯罪，爰應為其無罪 之諭知。
七、原審就卷內證據資料未詳予勾稽，遽為被告有罪之認定，並 予科刑，顯有未洽。被告上訴指摘原審判決不當，為有理由 ，即應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日