臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(二)字第299號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97
年度訴字第889號，中華民國97 年10月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第13457 號、96年度偵
緝字第3295號、97年度偵字第1943號），提起上訴，經判決後，
由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾年，因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號「阿展」）明知海洛因係屬毒品危害防制條例 所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，並各別 基於販賣海洛因之犯意，㈠於民國96年3 月下旬，先以其所 使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與李育文使 用之門號0000000000號聯絡，再相約在臺北市○○區○○街 156巷8 號2樓住處巷口，以0.2公克新臺幣(下同)1,000元之 價格販賣海洛因予李育文。㈡又於96年4 月11日，甲○○以 上開行動電話撥打翁嘉欣所使用之電話00-00000000 號與之 聯絡，再相約在臺北市○○區○○路上頂好超市，以0.2 公 克1,000元之價格，販賣海洛因予翁嘉欣。二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序時均表示同意作為 證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱， 核與證人李育文於警詢時證述確有撥打被告之電話與被告聯 絡後，於事實欄㈠所示之時、地以1,000 元價格向被告購 買海洛因0.2 公克等情相符，亦與證人翁嘉欣於警詢證稱其 確有撥打被告之電話與被告聯絡後，於事實欄㈡所示之時 、地以1,000元價格向被告購買海洛因0.2公克等情相符。此 外，並有被告分別與李育文、翁嘉欣聯絡買賣海洛因之監聽 譯文各1 份在卷可考，被告自白與事實相符，堪予採信。被 告雖曾一度辯稱：其係幫同案被告蔡讚文（經本院99年度上 訴字第454 號判處應執行有期徒刑捌年參月）交付海洛因予 李育文及翁嘉欣云云。而起訴書暨公訴人補充理由書意旨亦 因此認為：被告係於96年3 月間起，遭吸收成為蔡讚文所屬 販毒集團成員，而與蔡讚文、沈景全、及綽號分別為「小龍 」、「大嫂」、「建興」、「阿祥」、「澳龍」等成年人， 共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，於前揭時、地販賣海洛因 予李育文及翁嘉欣，而由蔡讚文另以低價或免費提供海洛因 或安非他命與被告，因認被告係與蔡讚文及沈景全等人共同 為上開販賣海洛因犯行，為共同正犯云云。惟查：(一)依據證人李育文警詢時證述：其於96年3 月中旬撥打被告之 行動電話0000000000號與之聯絡，並相約在他家巷口交易海 洛因，以1千元購得0.2公克等語（見第13457 號偵查卷第28 -29頁）；再詳觀被告與李育文間於96 年3月29日20時9分許 之通訊監察譯文：「 B（（即李育文，下同）：喂，『阿展 』喔，你安ㄋ 哪有意思，你摻這麼多糖」、「A（即被告， 下同）：我那東西都沒有動過，我跟你說東西效果比較慢」 、「B：效果慢是不是會有那種感覺」、…、「A：你等一下 拿過來，我馬上拿給你試」、「B：再試還不是一樣」、「A ：那不然我再拿另一 包（毒品）給你試」、「B：那還是一 樣」、…、「A：你等一下過來」、「B：沒錢了還拿」、「 A：我請你一餐（監聽譯文誤載為「盞」）、「B：好啦」等 語（詳見同上偵查卷第52頁）。由此可知，李育文確係向被 告購買海洛因，並未曾表示要向蔡讚文購買或委由被告代為 向蔡讚文購買無誤；而且，從被告對於李育文向其反應海洛 因純度不佳時，其即主動表示要請李育文過去找被告，將另 拿一包海洛因給李育文，並欲請李育文施用等情形以觀，益 徵被告完全係自行決定是否販賣海洛因予李育文，無須與蔡 讚文聯絡商議。
(二)證人翁嘉欣於警詢亦僅證稱：其於96年4 月間，在臺北市○
○路頂好超市，有以1千元向被告購買海洛因0.2公克等情明 確（見同前偵查卷第32-33 頁），參以翁嘉欣於審理時尚證 述稱：被告並沒有跟他說被告是向何人購買海洛因，他並沒 有直接跟蔡讚文聯絡過，他亦不認識沈景全等語（見原審卷 第116、119頁）；且被告亦坦認證人翁嘉欣並不認識「藥頭 」（指提供毒品者）等語（見原審卷第120 頁）；再觀諸被 告與翁嘉欣於96年4月11日17時1分許之通訊監察譯文：「B （即翁嘉欣，下同）：喂『阿展』喔，你那邊有嗎」「A（ 即被告甲○○，下同）：你是誰」「B：『阿興』（諧音） ，你那有嗎」「A：有啊。」「B：要去哪裡找你拿」「 A： 你要多少」「B：1,000元。」「A：去頂好超市等」等語（ 見同前偵查卷第58頁）。據上，足認翁嘉欣並未曾向蔡讚文 購買過海洛因，且被告決定販賣海洛因予翁嘉欣之時，並未 與蔡讚文聯絡商議販賣海洛因之交易條件，而完全係出於其 一人單獨決定至明。
(三)證人即同案被告蔡讚文於警詢時稱：其與甲○○不熟，甲○ ○不可能幫他販賣毒品語（見偵查卷第12頁），復於偵訊時 仍否認有叫被告幫他販賣海洛因、安非他命等語（見同前偵 查卷第89頁）。是以，被告所陳其係幫蔡讚文交付海洛因予 李育文及翁嘉欣云云，此部分與事實有所不符，尚難逕以被 告之供述，遽認其與蔡讚文間就上揭販賣海洛因犯行有何犯 意聯絡及行為分擔。
(四)故公訴人認被告與蔡讚文、沈景全等人係共同正犯，容有誤 會。
三、按販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定 之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量， 亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情， 而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法 販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格 昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險 而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是被 告販賣毒品予李育文及翁嘉欣自有營利之意圖甚明。綜上，
本案被告販賣海洛因之事證已臻明確，被告犯行堪予認定， 應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第4條、第17條等 條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修 正公布，自公布後6個月即98 年11月20日施行。是被告行為 後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2 條 第1 項之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下 ：
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；修正為「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰 金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人。(二)修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第4條第1項至 第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7 條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑 。」；修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。」並於同條第2項增列「犯第4 條至第8條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，經予比較後，顯以修正後之 規定有利於行為人。
(三)查被告於警詢、偵查中即供稱：有幫蔡讚販賣海洛因；有幫 蔡讚文送海洛因給李育文、翁嘉欣（見第13457 號偵查卷第 20-25、121頁），足認其已自白販賣海洛因犯行，其復於原 審及本院審理中坦承上開犯罪事實（見原審卷第187 頁、本 院更㈡審卷準備程序筆錄、審判筆錄），得以適用修正後毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，經比較新、 舊法結果，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防 制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。五、核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，各為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法於民國94年2月2日 修正公布，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行。 而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪 除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條 修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連
續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行 使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑 罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語。即係 將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來即應賦予複數法律效 果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件 中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言， 將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯， 而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法 本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件 文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係 集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除 符合接續犯之要件外，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高 法院99年度台上字第991 號判決意旨參照）。公訴意旨認被 告甲○○前述二次販賣第一級毒品之犯行應論以集合犯之包 括一罪，容屬誤會。被告分別販賣第一級毒品予李育文、翁 嘉欣各一次之犯行，均係在新刑法施行後，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。又查被告前於93年間，因施用第二級 毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字103 號判處有 期徒刑3月，於94年7月20日確定；又於94年間，因施用第一 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第864 號判 處有期徒刑10月，並於94 年11月8日確定，上開二罪，嗣經 同法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月確定 ，甫於95年7 月21日縮短刑期期滿執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽，被告於五年內故意再犯有期徒刑以上之 前揭2 罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外 ，應依累犯之規定，加重其刑。又修正後毒品危害防制條例 第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使製造、販賣或 運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認 罪，以開啟其自新之路（見立法院公報第98卷第26期院會紀 錄）。被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，對於上開犯 罪事實均坦承不諱，已如前述，符合上開毒品危害防制條例 第17條第2 項之「於偵查及審判中均自白」要件，而就其所 犯之2 罪，得減輕其刑。至被告雖辯稱：其引導原承辦警員 查獲蔡讚文，且使接辦之警員因而查獲其他正犯或共犯，應 依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。惟 查：證人楊子青（現任職於臺北縣政府警察局刑事警察大隊 偵二隊）於本院更㈠審審理時證稱：當時蔡讚文案件有通訊 監察，有聽到甲○○跟他買毒品等語（見本院更㈠審卷第頁
），是在被告供出蔡讚文之前，警方已知悉蔡讚文涉有販賣 海洛因罪嫌，且蔡讚文被訴販賣第一級毒品部分，嗣經原審 法院以98年度訴緝字第205 號判決無罪，經本院99年度上訴 字第454號判決駁回上訴確定，有上開判決2份、本院被告前 案記錄表1份附卷可參；又被告於警詢時雖供稱：有綽號「 建興」、「澳龍」、「阿祥」、「小龍」等4 人在幫蔡讚文 販賣毒品，「建興」就是呂建清，「澳龍」就是高泉龍云云 （見第1345 7號偵查卷第21頁），然經本院查詢呂建清、高 泉龍前科，其均未曾因販賣毒品案件經檢察官起訴，有本院 被告前案記錄表2 份附卷可稽；另經本院函詢臺北縣政府警 察局於移送蔡讚文涉有販賣毒品罪嫌後，是否有查獲其他共 犯並移送偵查，該局僅回覆移送沈景全涉嫌販賣毒品，有該 局99年9 月16日北縣警刑大字第0990147395號函附卷可證， 而沈景全所涉販賣毒品犯嫌，亦經原審判處無罪確定，故被 告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 其刑。又販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之 罪，罪刑至為嚴峻，被告固有上開販賣海洛因予他人之行為 ，然審酌被告每次販售毒品之數量尚微，僅有1,000 元之數 量，被告所得利益當屬有限，其惡性及犯罪情節與大量出售 海洛因以賺取巨額價差者顯屬有別，如不論其情節輕重，遽 處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重 ，過於嚴苛，依其犯罪情節，經上開規定減輕其刑後，縱科 以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯2 次販賣第 一級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加 後遞減之（死刑或無期徒刑部分不得加重者除外）。六、原審因而予被告論罪科刑，固非無見。惟查：原審判決後， 毒品危害防制條例第4條、第17 條業經修正，原審未及比較 新舊法，適用對被告有利之修正後毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖 無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯盛之年，不思努力 進取，明知毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，為圖一己之 私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國 民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼酌以被告坦 承犯行，犯罪後之態度非惡，及其犯罪之動機、目的、手段 、販賣毒品之數量及所得利益等一切情狀，所犯2 罪各量處 有期徒刑8年，並依刑法第51條第5款規定定其應執行刑為有 期徒刑10年。被告每次以1,000 元價格，分別販賣海洛因予 李育文及翁嘉欣各1次，共2,000元為其因本件犯罪所得之財
物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告用以聯絡 販賣海洛因使用之0000000000 號行動電話1支，雖係被告使 用供其販賣第一級毒品所用之物，然公訴人並未舉證確屬被 告所有，因尚不能證明係被告所有，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第五庭 審判長 法 官 李英勇
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。