臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2237號
上 訴 人
即 被 告 林文雄
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字
第1794號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署99年度偵字第13463號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
林文雄緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林文雄犯刑 法第277條第1項之傷害罪，判處拘役30日，並諭知如易科罰 金，以新台幣壹仟元折算一日，認事用法及量刑均無不當， 應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：上訴人是為避免遭告訴人毆打，基於防 衛才抓住告訴人之手，並未主動出手傷人，案發當天被告是 遭告訴人聯合其妻、女毆打成傷，被告遭告訴人家人圍毆， 本不欲事態擴大，以致家醜外揚，故未及時驗傷告訴。告訴 人惡人先告狀，所述與事實不符，證人張劭威於原審證言亦 有多處矛盾且與事實不符云云。
三、就上訴意旨補充原審判決如下：
(一)被告於上開時、地對告訴人林武雄為傷害之行為，業據告訴 人林武雄於警詢、偵查及原審審理時指訴在卷（見偵卷第8 至9頁、第29至30頁、原審卷第25至26頁），核與證人張劭 威於原審審理時證述情節相符（見原審卷第26至28頁），且 有台北市立萬芳醫院診斷證明書、台北市政府警察局文山分 局第二分局受理各類案件紀錄表、台北市政府警察局99年10 月20日函各一紙在卷可證（見偵查卷第10頁、第14頁、本院 卷第27至28頁），復參酌前揭診斷證明書記載告訴人受有頭 皮、軀幹、右側下肢之表淺損傷之事實，亦與上揭告訴人、 證人張劭威等證述被告拿手機毆打告訴人的頭部、以腳踹告 訴人右下肢等內容相互吻合，足徵被告有為前揭傷害行為並 造成告訴人受傷之事實，應堪認定。
(二)被告辯稱其基於自我防衛才抓住告訴人的手，並未主動出手 傷人云云。惟徵之，告訴人林武雄受有頭皮、軀幹、右側下 肢之表淺損傷等情，此有上開診斷證明書在卷足憑，衡情， 若非被告出於傷害之故意而為傷害犯行，難認告訴人僅因被 告出手抓住其雙手，即受有頭皮、軀幹、右側下肢等多處之
傷勢，是被告辯稱未出手傷人云云，顯不足採。至被告辯稱 出於自衛一節，惟按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵 害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互 毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而 加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為 ，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛 權（見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。經查，本件 雙方發生衝突後，被告雖於原審提出台北市萬芳醫院診斷證 明書，證明其遭告訴人及其家人打傷之情，有台北市萬芳醫 院診斷證明書1紙存卷可稽（見原審卷第18頁），惟尚難依 上開診斷證明書證明被告所受之傷害確係告訴人所為等情， 已據原判決於理由欄內詳予敘明（見原判決第4頁第16至23 行）。而被告復無法證明告訴人有為不法之傷害行為及其為 防衛行為之始並無傷人之犯意，且觀諸告訴人所受傷勢，有 一定之嚴重程度，難認係為反抗攻擊所造成，揆諸前揭說明 ，被告之傷害行為核與正當防衛之構成要件有間，是其辯稱 出於自衛，亦屬無據。
(三)綜上，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其上訴核 無理由，應予駁回。
四、又查被告林文雄前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可查，且被告已年逾70歲，經本院當庭曉 諭家和萬事興之道理，被告及告訴人均表達希望能化解本次 紛爭之意願，足認其等均力求彌補，雙方並於本院達成民事 和解，有本院99年度附民字第265號和解筆錄乙件在卷可稽 （見本院卷第22頁），本院斟酌上開事由，認被告係因一時 失慮而觸犯刑章，經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，而無 再犯之虞，是認以暫不執行其宣告刑為適當，爰併宣告緩刑 2年，以觀後效，並啟自新；又因本件為家庭暴力罪，依家 庭暴力防治法第38條第1項規定，併諭知緩刑期內應付保護 管束。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，刑法第74條第1項第1款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。