臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2151號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡美惠
黃萬位
共 同
選任辯護人 陳明律師
上列被告因背信等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第58
號，中華民國99年7月30日一審判決（起訴案號：臺灣士林地方
法院檢察署96年度偵續字第117號及移送併辦97年偵字第15922號
、第15923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡美惠共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
黃萬位共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、蔡美惠之夫駱榮君（所涉背信等部分另經臺灣高等法院以98 年度上易字第172 號判決確定）於民國75年9 月15日，與駱 萬益、駱萬能、駱萬聲、駱秋霖等兄弟協議，將渠等之父駱 與簡遺留之臺北市○○區○○段3 小段25地號土地，以駱榮 君名義辦理遺產登記，且委由駱榮君管理該土地。詎蔡美惠 明知上開土地係駱與簡遺產，屬駱榮君全體兄弟共有，因駱 榮君缺錢使用且債信不佳，無法向金融機構辦理貸款，竟與 駱榮君於94年2 月24日，委託不知情之代書許明智前往臺北 市○○區○○路439 號臺北市士林地政事務所（下稱士林地 政事務所），申請將上開土地以贈與方式移轉所有權登記予 蔡美惠，於94年2 月25 日 辦理登記完畢後，駱榮君、蔡美 惠於94年2 月底，共同前往臺北市中山區○○○路○ 段89之 4 號合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）圓山分行，以 蔡美惠為申請人，駱榮君為連帶保證人，向該銀行借貸新臺 幣（下同）1200萬元，並於94年3 月7 日將上開土地設定第 1 順位最高限額抵押權1440萬元予該銀行，該銀行遂於94年 3 月8 日核撥1200萬元至蔡美惠於該銀行所申辦帳號：0000 000000000 號帳戶（下稱合作金庫銀行帳戶）內，再由駱榮 君於94年3 月9 日、15日分別轉帳1000萬元、160 萬元至其 陽信商業銀行營業部帳號：00000000000 號帳戶（下稱陽信 銀行帳戶）內，並於94年3 月11日提領現金40萬元花用（蔡
美惠所涉背信部分業經駱萬益撤回告訴，詳如後述）。另蔡 美惠與駱榮君明知其等與蔡美惠之姨丈黃萬位均無債權債務 關係，為避免上開土地遭受其他債權人強制執行，竟與黃萬 位共同基於意圖使公務員登載不實之犯意聯絡，由駱榮君簽 發上開陽信銀行帳戶、票號AC0000000 號、發票日為94年7 月30日、面額為3000萬元支票1 紙予黃萬位作為債權證明， 再由蔡美惠、黃萬位與黃萬位之不知情代書友人陳佐峰於94 年8 月11日共同前往士林地政事務所，由蔡美惠將上開土地 虛偽設定第2 順位最高限額抵押權3000萬元予黃萬位，使承 辦之公務員將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書， 且黃萬位於抵押權設定登記完畢後，逕將上開支票返還駱榮 君，足以生損害於地政機關對於土地抵押權登記管理之正確 性。嗣因駱榮君、蔡美惠無力清償貸款，上開土地遭合作金 庫銀行向臺灣士林地方法院聲請查封拍賣，駱萬益始查悉上 情。
二、案經駱萬益訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條、第159 條之1 分別定有明文。查本件認定被告犯罪 事實之證據之證據能力，檢察官、被告等及辯護人於本件言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面 作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告蔡美惠、黃萬位於原審及本院審理時坦 承不諱（詳見原審99年7月15日審判筆錄、本院99年11月10 日筆錄），核與告訴人即證人駱萬益、證人駱萬能、駱秋霖 、莊厚、許慶雄、洪瑋廷、陳佐峰、李鴻生所證大致相符， 並有農地共有承諾書、承諾書、遺產稅免稅證明書影本、遺 產明細資料、臺北市○○區○○段3小段25地號土地贈與登 記申請書、贈與所有權移轉契約書影本、臺北市○○區○○ 段3小段25地號土地抵押權登記申請書、抵押權設定契約書 影本、第2類謄本、合作金庫銀行授信申請書、合作金庫銀 行圓山分行97年5月12日合金圓存字第0970001968號函及分 戶交易明細表、取款憑條、匯款申請書代收入傳票、蔡美惠
合作金庫銀行帳戶、駱榮君陽信銀行帳戶之交易往來紀錄、 3 千萬元支票影本、陽信銀行96年6月23日函、92年4月29日 至94年7月26日止之華南商業銀行匯款回條單、建華銀行匯 款委託書、李鴻生93、94年度綜合所得稅各類所得資料清單 、臺灣士林地方法院民事執行處95年10月25日、96年4月17 日函影本、臺灣士林地方法院96年度易字第2256號及臺灣高 等法院98年度上易字第172號全案影印卷證存卷可參。本件 事證已臻明確，被告蔡美惠、黃萬位之犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法， 已於95年7 月1 日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法）， 其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比 較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之 第2 條第1 項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新 舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而 不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字 第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法第214 條雖未修正，然刑法第214 條所定罰金刑部分之 法定刑最低刑度依修正前刑法第33條第5 款規定，為銀元1 元即新臺幣3 元以上，而修正後刑法第33條第5 款已將罰金 刑調整為新臺1,000 元以上，以百元計算，是比較修正前後 刑度結果，修正後之規定對被告並非較為有利。 ⑵被告行為時修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算 1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，95 年5 月17日修正公布刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條 規 定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為 時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日。修正後刑法第41 條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以 下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」
經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定 ，較有利於被告。
⑶被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施 』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為： 「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。 將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包 含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實 行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限 縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之 範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純 文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無 有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定， 適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第93 4 號、第1037號、1323號、第2566號判決意旨參照。）本件 被告蔡美惠、黃萬位分別與駱榮君間係基於共同犯罪之意思 而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成 共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或 不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正 前刑法第28條規定為論述。
⑷綜合上述各條文修正前後之比較後，適用修正後之刑法及刑 法施行法等相關法律規定並未對被告更為有利，揆諸前揭刑 法第2 條第1 項前段規定，即應整體適用修正前之刑法第28 條、第33條第5 款、第41條第1 項等規定。又本件被告所犯 刑法第214 條之罪，有罰金刑之規定，且自24年7 月1 日公 布施行後，即未再修正，然按刑法罰金刑部分，於被告行為 後，刑法施行法增訂第1 之1 條，於95年6 月14日公布，並 於同年7 月1 日施行；該條規定考其立法理由，係為因應94 年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法施行後，依 刑法總則第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣， 是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修 正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題 ，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下 ，而為制定（前揭條文立法意旨參照），換言之，刑法施行 法第1 之1 條係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與 適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不 發生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣 ，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法比較適用（95 年12月13日臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類 提案第17號法律問題研討結果參照），附此敘明。三、核被告蔡美惠、黃萬位所為，均係犯刑法第214 條使公務員
登載不實罪。被告蔡美惠、黃萬位與駱榮君間，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。被告二人及駱榮君利用不知情代 書辦理贈與之移轉登記，以遂行使公務員登載不實等犯行， 為間接正犯。另公訴意旨略以：被告蔡美惠未經駱萬益、駱 萬能、駱萬聲、駱秋霖等人同意，即與駱榮君共同基於意圖 為自己不法利益之概括犯意，將臺北市○○區○○段3 小段 25 地 號土地，以如前開事實欄所述之方法，先贈與移轉登 記予蔡美惠、再設定第1 次及第2 次最高限額抵押權，致生 損害於駱萬益等人，因認被告蔡美惠就此亦涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌云云。經查：按第323 條及第324 條之 規定，於前六條之罪準用之；於直系血親、配偶或同財共居 親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五 親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃 論，刑法第343 條、第324 條分別定有明文；次按告訴經撤 回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、 第239 條前段、第303 條第3 款分別定有明文。是被告蔡美 惠為駱榮君之妻，犯本件刑法第342 條第1 項之背信罪，而 告訴人駱萬益為駱榮君之兄，故告訴人駱萬益為被告蔡美惠 之二親等姻親，依前開規定應告訴乃論。本件告訴人駱萬益 業於本案原審99年7 月15日言詞辯論終結前之98年6 月5 日 ，向原審撤回與其有二等姻親關係之被告蔡美惠之告訴，此 有陳報狀附卷可稽（原審卷一第110- 113），本應為不受理 判決，惟公訴人認此部分與上開蔡美惠有罪部分，屬裁判上 一罪關係，故應為不另為不受理之諭知。
四、原審對被告二人所為之判決，固非無見，惟查：告訴人駱萬 益雖於本院另案98上易字第172 號審理中之98年11月19日具 狀對駱榮君撤回告訴，惟非於第一審言詞辯論終結日即97年 9 月30日前為之，自不生撤回告訴效力，亦無撤回告訴效力 及於共犯即本案被告黃美惠情形，原審遽認合於刑事訴訟法 第238條第1項規定，顯有未洽。雖告訴人請求檢察官上訴謂 : 原審漏未審酌被告黃萬位持虛設台北市○○區○○段3小 段25地號設定3000萬最高限額抵押權執行名義聲請強制執行 ，另有使公務員登載不實犯行部分，因該部分事實未經起訴 ，非原審及本院所得審理，應認為無理由，然原判決既有前 揭可議之處，本院仍應撤銷改判。爰審酌被告蔡美惠、黃萬 位之素行尚佳，僅因一時失慮，致罹刑章，其等犯後均已坦 承犯行，兼衡其等犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀 ，量處被告蔡美惠及黃萬位如所示之刑，又被告二人之犯罪 時間在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定，各減其宣告刑至二分之一，為有期徒刑
6 月，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
參、臺灣士林地方法院檢察署97年偵字第15922 號、第15923 號 移送併辦意旨另以：被告蔡美惠涉有刑法第342 條背信罪嫌 ，與檢察官原起訴之事實同一而移送併辦等語。查：移送併 辦事實與本件原起訴事實均為同一事實，雖有漏載被告蔡美 惠涉刑法第214 條，惟此移送併辦事實，本院仍得併予審究 ，附此說明。
據上論結，刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1 項前段，修正後刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄒賢英
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。