臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第495號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助施裕琛律師
被 告 庚○○
號3樓（另案於臺灣屏東監獄執行中）
指定辯護人 義務辯護人黃俊六律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○
弄8號（另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 法律扶助曾昭牟律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（另案於臺灣新竹監獄執行執行中）
選任辯護人 李宗益律師
陳俊隆律師
上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度
訴字第165、387、426號，中華民國97年12月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第26214、27194
、29047號；追加起訴案號：同署97年度偵字第5142號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○強盜己○○、乙○○部分、庚○○強盜己○○部分、辛○○強盜乙○○部分、丁○○販賣第三級毒品部分，均撤銷。
丙○○犯結夥攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一編號一至三所示之物及未扣案之西瓜刀貳把、銀色手槍壹把，均沒收。又犯結夥攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表一所示之物，均沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。扣案如附表一所示之物及未扣案之西瓜刀貳把、銀色手槍壹把，均沒收。庚○○犯結夥攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑陸年陸月。扣案如附表一編號一至三所示之物及未扣案之西瓜刀貳把、銀色手槍壹把，均沒收。
辛○○犯結夥攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一所示之物，均沒收。丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年。扣案行動電話壹支（不含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣
伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○、庚○○、賴振毅（經本院98年度上訴字第875號判 刑，由最高法院98年度台上字第5944號駁回上訴確定）、何 任平、甯守成（以上二人為現役軍人，另由軍法機關處理） 及姓名年籍不詳綽號「阿川」之成年人，意圖為自己不法之 所有，基於共同強盜之犯意聯絡，於民國96年2月18日晚上 11 時許，由「阿川」處得知桃園縣中壢市○○街75號住宅 內有人把玩麻將之訊息後，即由賴振毅駕駛其女友父親所有 之車號5388-KS自用小客車，搭載庚○○、丙○○、何任平 、甯守成等人，並攜帶客觀上足供兇器使用之如附表一編號 1所示之西瓜刀1把、未扣案之西瓜刀2把及「阿川」所提供 之銀色手槍1把（無證據證明具有殺傷力），抵達上址後， 推由甯守成在車上把風，而由丙○○、賴振毅、何任平分別 頭戴頭套、手戴手套持上開西瓜刀，庚○○則頭戴頭套、手 戴手套持上開銀色手槍進入上址，庚○○為控制現場，持上 開改造手槍對天花板射擊，丙○○、賴振毅、何任平並控制 在場之人，以此強暴、脅迫方式，至使在上址內打麻將之己 ○○、戊○○及其他姓名年籍不詳之人（無證據證明內有未 成年人）約10人（下稱己○○等人），均不能抗拒，而搜刮 上開人所有置於桌上數額不詳之全部現金，並強取戊○○之 皮包1個（內有之現金新台幣【下同】約2萬元）、在場某姓 名年籍不詳之人之金項鍊1條、現金3千元等物，得手後旋即 搭乘由甯守成駕駛之上開車輛離去，並將所得財物朋分花用 。
二、丙○○、辛○○、賴振毅、何任平、甯守成及姓名年籍不詳 綽號「阿川」之成年人，又意圖為自己不法之所有，基於共 同強盜之犯意聯絡，於96年10月13日晚上11時30分許，由「 阿川」提供在桃園縣平鎮市○○街8巷16弄2號之超商2樓有 人打麻將，可以前往強盜財物之訊息，由辛○○駕車搭載丙 ○○、賴振毅、何任平、甯守成等人，攜帶客觀上足供兇器 使用之如附表一編號1、4、5所示之西瓜刀、開山刀及仿克 拉克改造手槍1枝（為辛○○所有，經鑑定不具殺傷力）， 共同前往上址之超商外，由辛○○在外把風，丙○○、賴振 毅、甯守成、何任平4人分別頭戴頭套、手戴手套持上開西 瓜刀、開山刀及克拉克改造手槍進入該超商，強押店內之乙 ○○一同上到該址2樓有人居住之建築物內，喝令乙○○及 在場打麻將之姓名年籍不詳之人（無證據證明內有未成年人 ）約5人（下稱乙○○等人）交出財物，並將所持刀械架在 在場之人脖子上，以此強暴、脅迫方式，至使乙○○等人均
不能抗拒，而搜刮上開人所有置於桌上之現金及身上財物共 約10萬元，得手後，旋即由辛○○駕車搭載丙○○、賴振毅 、何任平、甯守成逃逸，並將所得財物朋分花用。三、丁○○明知愷他命為毒品危害防制條例規定之第3級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於97 年1月底某日，經蔡宏毅以其使用之000000000號電話，與丁 ○○使用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買愷他命 ，並相約在桃園縣中壢市○○路某檳榔攤後方交易，至約定 時間，丁○○即前往上開地點，將愷他命1公克以500元之價 格，販賣予蔡宏毅。
四、案經內政部警政署刑事警察局警員持臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官核發之拘票，於96年10月26日晚上8時30分許，在 桃園縣平鎮市○○路○段510號前，拘提丙○○到案，並扣得 具有殺傷力之口徑12GAUGE制式霰彈槍1把及具殺傷力之口徑 12GAUGE制式霰彈6顆（丙○○所涉非法持有霰彈槍及子彈犯 行部分，經本院98年度上訴字第875號判刑，最高法院98年 度台上字第5944號駁回上訴確定），並在桃園縣平鎮市○○ 路○段510號內，拘獲辛○○，及於同日晚上10時許，在桃園 縣平鎮市○○路○段117巷27弄8之1號3樓，拘獲庚○○，又 於97年2月21日晚上8時許，在桃園縣平鎮市○○路南勢2段 158號旁，拘提丁○○到案。員警另持臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官核發之拘票，分別拘獲共犯賴振毅、何任平、甯 守成，及范姜智偉、林景晟、李承洪、徐志豪、吳振豪、黃 文廷、許宏義（以上7人所涉犯行部分，經本院98年度上訴 字第875號判刑，最高法院98年度台上字第5944號駁回上訴 確定）。並扣得如附表一所示供渠等為上開強盜犯行所用之 物，及附表二所示之物。庚○○就強盜己○○等人之犯行， 於有偵查權之警方尚未查知其等所犯該次強盜犯行前，主動 供出其犯行，並接受裁判。丁○○就上開販賣愷他命之犯行 ，並於偵查及審理中自白犯行。
五、案經內政部警政署刑事警察局暨憲兵司令部士林憲兵隊移請 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴、追加起訴及聲 請併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、本件原審於97年12月30日宣示判決後，檢察官於98年2月4日 收受判決書後，不服判決，於98年2月13日具狀提起上訴， 其上訴書（98年度上字第60號）被告姓名欄，雖未記載「丙 ○○」，惟其上訴理由一（四）載明：「原審以扣案之3顆 子彈未經試射，故無法查知是否具殺傷力為由，而無從認定
『被告丙○○』此部分犯行，是否涉嫌未經許可，持有子彈 犯行，固非無據。然原審就扣案之3顆子彈是否具殺傷力一 節，既有爭議，即應送請相關單位鑑定，然未見原審送請鑑 定，此部分顯有應調查之證據為調查之嫌。」、上訴理由一 （五）記載：「…本件被告等人所涉如主文所示之強盜犯行 ，由卷內資料可知，辦案人員已經由監聽譯文鎖定被告等人 涉犯上開犯行，顯示偵察機關已對被告等人之犯行，發生嫌 疑…，原審以被告等人所涉犯行，均適用自首之規定，顯有 認事用法之違誤。」等情，有檢察官上訴書1件在卷足佐（ 見上訴卷一第71頁），顯見檢察官上訴書理由欄內，已就原 判決有關被告丙○○部分，說明不服判決之理由，是檢察官 提起上訴之被告，包含丙○○一節，應堪認定。從而，檢察 官上訴書被告姓名欄應係漏載「丙○○」，此復經檢察官提 出補正上訴書1件予以補正（見上訴卷一第375頁），合先敘 明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條 之5分別定有明文。查：證人己○○、戊○○、乙○○、蔡 宏毅於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述 ，惟上開陳述經法院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告 等及其辯護人於本院審理中，均表明同意採為證據，復未就 各該證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該證據作成時之 情況，並無違法取證或證據力明顯過低之情事，以之為證據 並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力 。另證人乙○○、蔡宏毅於偵查時之證述，均經依法具結， 本院審酌渠等證述時之狀況，並無受有不當外力影響之情事 ，難認有顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，亦得為證據。另本判決所引用之下列其餘各項證 據方法之證據能力，當事人於本院審判期日未予爭執，且迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述 及書面陳述作成時之情況，並無違法、不當、顯不可信等不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第159
條之4之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由
（一）被告丙○○、庚○○共同強盜己○○等人（即事實欄一） 部分：
上開事實，業據被告丙○○、庚○○於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯賴振毅、何任平 於原審時之證述相符（見原審97年度訴字第165號卷五第 32至35頁、卷二第135至137頁），並經證人即被害人己○ ○、戊○○於警詢時證述明確（見96年度偵字第27194號 卷第34、35頁、97年度偵字第7153號卷三第545至548頁） ，復有現場照片6張（見96年度偵字第26214號卷六第884 至886頁）在卷可稽，又有被告等人犯強盜案所用之如附 表一編號1至3所示西瓜刀、頭套、手套等之物扣案為憑。 足見被告丙○○、庚○○之自白與事實相符，渠等此部分 犯行，洵堪認定。
（二）被告丙○○、辛○○共同強盜乙○○等人（即事實欄二） 部分：
上開事實，業據被告丙○○、辛○○於警詢、偵查、原審 及本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯賴振毅、何任平 於原審時之陳述相符（見原審97年度訴字第165號卷五第 29至31頁、卷二第137至139頁），並經證人即被害人乙○ ○於警詢、偵查時證述遭強盜之情節明確（見96年度偵字 第26214號卷二第160、161頁、卷六第846、847頁），復 有現場及監視器翻拍照片9張在卷可稽（見96年度偵字第 26214號卷一第20至24頁），及供被告等人犯強盜案所用 之如附表一所示之西瓜刀、頭套、手套、開山刀、不具殺 傷力之改造手槍等物扣案為憑。是認被告丙○○、辛○○ 此部分自白與事實相符，應屬可採。此部分事證已臻明確 ，被告丙○○、辛○○此部分強盜犯行，亦堪認定。至被 告丙○○於本院審理時雖另陳稱：綽號「阿川」之人是許 清泉，許清泉並未參與上開事實欄一、二所示之犯行云云 。然查，綽號「阿川」之許清泉涉嫌共犯上開事實欄一、 二強盜犯行，經檢察官提起公訴後，經臺灣桃園地方法院 判決無罪，及本院駁回檢察官上訴等情，固有本院98年度 上訴字第3870號判決書附卷可佐，惟該案尚未確定，亦有 本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，是已非得遽認許清泉 未參與上開犯行，況「阿川」縱非許清泉，然確有綽號「 阿川」之人參與犯行，有如前述，是被告丙○○此部分所 陳，尚難執以推翻上開事證，而認被告丙○○此部分所陳
為可採，附此敘明。
（三）被告丁○○販賣愷他命予蔡宏毅（即事實欄三）部分： 1、被告丁○○於警詢時陳稱：伊有販賣愷他命予朋友等語（ 見97年度偵字第5142號卷第11頁），其於檢察官訊問時， 亦陳稱有賣愷他命給朋友，因為錢不夠用。伊有幫綽號「 天空」之蔡宏毅買愷他命等語（見97年度偵字第5142號卷 第79、147頁），於原審時坦承有追加起訴書所指販賣愷 他命予蔡宏毅之犯行等語（見原審97年度訴字第165號卷 三第32頁），至本院審理時仍坦承犯行，核與證人蔡宏毅 於警詢、檢察官訊問時之證述相符（見97年度偵字第5142 號卷第113至115頁、第125至127頁），再參酌被告丁○○ 使用之0000000000行動電話與證人蔡宏毅使用000000000 號電話，於98年1月22日晚上11時20分、11時24分、11時 33分聯絡時之通訊監察譯文內容可知，蔡宏毅先向丁○○ 表示要拿1個等語，丁○○回稱要3個以上，1個不行，太 危險等語，其後蔡宏毅稱拿2個，可以送嗎等語，丁○○ 答以量太少等語，蔡宏毅遂稱3個可以送嗎，丁○○即回 以3個可以等語，蔡宏毅稱那可以先跟你賒1個嗎，丁○○ 答以不行等語，之後蔡宏毅詢問3個多少，丁○○答以15 等語，之後雙方就價格討價還價，最後蔡宏毅表示可不可 以明天早上再給錢，丁○○答稱沒辦法，要收現等語（見 97年度偵字第5142號卷第121至123頁），證人蔡宏毅於偵 查中亦證稱上開通話內容係伊打電話向被告丁○○買毒品 等語（見97年度偵字第5142號卷第126頁），足見證人蔡 宏毅確有與被告丁○○聯絡購買愷他命之事實，其所證尚 非無稽。是被告上開自白，有證人蔡宏毅之證言及上開通 訊監察譯文足資佐證，足認與事實相符。
2、按愷他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販 賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式 ，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。被告丁○○為智識正常之成年人，對於愷 他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予 取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而 其與蔡宏毅並非至親故友，倘非欲轉售賺取差價或投機貪 圖小利，豈有甘冒重典出售愷他命之理，況被告丁○○於 警詢時陳稱伊愷他命是向綽號「小黑」之男子購買的，10
公克價格4,000元等語（見97年度偵字第5142號卷第11頁 ），而其以1公克500元之價格出售予蔡宏毅，其有從中賺 取價差之之營利意圖乙節，灼然至明。
3、綜上，被告丁○○販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑
（一）被告丙○○、庚○○、辛○○部分：
1、按：
⑴強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以 強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他 人之物或使其交付者為構成要件。所稱至使不能抗拒係指 行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於 使被害人無法抗拒或不能抗拒之程度而言；強盜罪之強暴 、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神 上處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體 接觸，仍無礙於強盜罪責之成立；若當場對被害人施以強 暴脅迫，達於不能抗拒之程度，即係強盜行為。 ⑵刑法第321條第1項第3款，係以行為人攜帶兇器為其加重 條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之 生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以 攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第52 53號判例意旨參照）。查被告丙○○、庚○○、辛○○與 共犯賴振毅、何任平、甯守成，分別為上開事實欄一、二 所示之犯行時，所攜帶之西瓜刀、開山刀，足對人之生命 、身體安全構成威脅，具有危險性，均屬兇器之一種；又 渠等於為事實欄一所示犯行時，攜帶有銀色手槍1 把，固 未扣案而無從鑑定是否具殺傷力，然被告庚○○於行為時 曾持該槍對天花板射擊，是足認該槍屬可擊發（無證據縣 顯示其動能，已達具有殺傷力之程度），而足以對人的生 命、身體與安全構成威脅，具有行兇危險性，亦屬兇器； 另渠等於為事實欄二所示犯行時，攜帶之仿克拉克廠27型 半自動手槍製造之改造手槍1把，經鑑定雖不具殺傷力， 有內政部警政署刑事警察局96年12月11日刑鑑字第096016 5404號槍彈鑑定書在卷可憑（見96年度偵字第26214號卷 六第806至813頁），惟該槍枝與真槍之外觀相同，且該槍 枝具有相當重量，材質堅硬，含金屬材質（見96年度偵字 第26214號卷六第812、813頁照片），是該槍枝自足以對 人的生命、身體與安全構成威脅，具有行兇危險性，亦屬 兇器。
⑶刑法上所謂結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一 夥而言。把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現， 在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯 而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號判決 要旨參照）；且刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊 盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為 限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院82年度台上字第 6202號判決要旨參閱）。經查：共犯「阿川」就上開事實 欄一、二所示犯行，雖為共同正犯，然其僅提供強盜地點 之資訊，並非在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人 ，自不得計入結夥之人數；但共犯甯守成就上開事實欄一 所示之犯行、及被告辛○○就上開事實欄二所示犯行，雖 僅在強盜地點外駕車接應、把風，然其等之作用亦在排除 犯罪障礙，助成犯罪之實現，自亦應算入結夥之內。 ⑷刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅或有人居住之建 築物竊盜罪，所謂有人居住，祇須為人所居住之處所為已 足，不以行竊時有人居住其內為必要（最高法院80年度台 上字第412號判決意旨參照）。查上開事實欄一所示之遭 強盜地點，為被害人己○○之娘家，業據己○○於警詢中 證述明確，足認該處為供人居住之住宅。另事實欄二所示 之遭強盜地點，其1樓為被害人乙○○經營之超商，2樓則 放置有沙發、桌椅及電扇家具等物品，有現場及監視錄影 翻拍照片在卷可佐（見96年度偵字第26214號卷一第22至 24 頁），且於案發時之深夜期間，仍有多人在上址打麻 將或休息，足認上址為有人居住使用之建築物。 2、核被告丙○○、庚○○就事實欄一所為，係犯刑法第330 條第1項、第321條第1項第1、3、4款之結夥三人以上攜帶 兇器於夜間侵入住宅強盜罪（起訴書略為刑法第330條之 罪）。被告丙○○、辛○○就事實欄二所為，係犯刑法第 330條第1項、第321條第1項第1、3、4款之結夥三人以上 攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪（起訴書略 為刑法第330條之罪）。被告丙○○與庚○○就事實欄一 、被告丙○○與辛○○就事實欄二之強盜犯行，分別與賴 鎮毅、何任平、甯守成及「阿川」，有犯意聯絡及行為分 擔，均分別為共同正犯。又被告丙○○、庚○○於同一時 、地，以上開方式，至使己○○等人均不能抗拒，而強盜 己○○等人之財物，及被告丙○○、辛○○於同一時、地 ，以上開方式，至使乙○○等人均不能抗拒，而強盜乙○ ○等人之財物，所為分別係以一行為，同時侵害數被害人 之財產法益，觸犯數加重強盜罪名，均為想像競合犯，應
依刑法第55條規定，分別從一情節較重之加重強盜罪處斷 。被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
3、被告丙○○、庚○○、辛○○就上開強盜犯行，是否合於 自首之要件，茲分述如下：
⑴事實欄一部分：
被告庚○○於警方尚未查知渠等所犯此次強盜犯行前，於 96年11月16日，主動帶同警方前往桃園縣中壢市○○街75 號，並於警詢時供承此次犯行，且稱丙○○亦有參與等語 （見96年度偵字第26214號卷五第650至655頁），被告丙 ○○則係於97年1月16日警詢時，始自白此部分犯行（見 96年度偵字第26214號卷六第877至883頁）。是被告丙○ ○不合於自首之規定；被告庚○○則合於自首之規定，爰 依刑法第62條規定，減輕其刑。至原審時同案被告許宏義 雖前於96年11月2日供承犯行，並稱庚○○參與，且被害 人楊明偉也於96年11月2日指訴庚○○犯行（見96年度偵 字第27194號卷第5至9頁、第29、30頁），然渠等上開陳 述，均係就起訴書附表編號3（原判決附表一編號2）之犯 行所為陳述，並未及於上開事實欄一即起訴書附表編號1 （原判決附表一編號1）所示之犯行，是不影響被告庚○ ○此部分合於自首規定之認定，附此敘明。
⑵事實欄二部分：
此次之強盜行為，員警早依電話通聯及通訊監察等查出各 強盜行為人，並明確記載犯罪人之姓名、犯罪之時間、地 點，有內政部警政署刑事警察局於96年10月24聲請搜索票 時，提出之搜索票聲請書所附「偵辦丙○○等強盜集團涉 犯強盜、槍砲偵查報告」、「丙○○等強盜集團及其成員 所涉強盜事實清單」在卷可查，並進而於96年10月26、27 日拘提被告丙○○、辛○○到案，至96年10月27日被告丙 ○○、辛○○始於警詢時自白此部分犯行（見96年度警聲 搜字第873號卷第1至7頁，96年度偵字第26214號卷一第9 至14頁），且經承辦之警察黃聖嘉於原審結證明確（見原 審97年度訴字第165號卷三第93頁），是被告丙○○、辛 ○○就此部分之犯行，均是在有偵查權之公務員知悉其犯 行後，始自白犯行，均不合自首之要件。
（二）被告丁○○部分：
1、按被告丁○○販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例 業於98年5月20日修正公布，該條例第4條第3項販賣第三 級毒品罪之罰金刑部分，由原規定得併科5百萬元以下罰 金，提高為得併科7百萬元以下罰金，另增訂第17條第2項
規定：犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自 白犯行者，減輕其刑。經綜合比較各該規定之結果，以修 正後之規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定 ，應適用修正後之毒品危害防制條例之規定。
2、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第 三級毒品，禁止非法販賣。核被告丁○○所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告丁 ○○於偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告丙○○、庚○○，與共犯賴振毅、何 任平、甯守成，於96年2月18日攜帶由庚○○向黃文廷借 得之制式霰彈槍1把，用於犯事實欄一所示之強盜犯行， 因認被告丙○○、庚○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪嫌。
（二）經查：
⒈被告丙○○、庚○○及共犯賴振毅雖於警詢、檢察官訊問 時供述曾於96年2月18日持霰彈槍強盜云云。惟渠等於原 審時均證述：96年2月18日強盜當天並沒有攜帶制式霰彈 槍犯案（見原審96年度訴字第165號卷四第49、50頁、第 64頁、卷五第30、31頁），與渠等警詢、檢察官訊問時之 供述並不相符。
⒉證人即共犯何任平於原審時證述：96年2月18日，渠等只 有帶1把小把的槍等語（見原審97年度訴字第165號卷第二 宗第129頁）。證人即被害人己○○於警詢時證述：96年2 月18日當天，有四名犯嫌戴頭套強行進入家中，高喊不要 動，其中一名拿槍，另三名持開山刀，且該拿槍之人疑似 朝天花板開了一槍等語（見96年度偵字第27194號卷第34 、35頁），亦僅證明只有一人有持槍，並未指出槍枝類型 ，亦未稱其餘共犯另有持制式霰彈槍犯該次強盜犯行。 ⒊又依卷附通訊監察譯文，亦查無被告丙○○、庚○○或其 餘共犯，於96年2月18日前有向黃文廷借得制式霰彈槍之 通話內容。另扣案之制式霰彈槍及槍彈鑑定書，亦僅能證 明黃文廷於96年10月26日借予丙○○、何任平被查獲之槍 彈，及上開槍彈分別為制式霰彈槍，係可發射子彈具有殺 傷力之口徑12GAUGE制式霰彈槍及子彈，並無法證明黃文 廷於96年2月18日即有出借制式霰彈槍出借予被告丙○○ 、庚○○或其餘共犯，供渠等持之犯事實欄一所示之強盜 犯行。是被告丙○○、庚○○此部分被訴未經許可，持有
可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，應屬不能證明，原應 為無罪之諭知，然因公訴人認此部分與被告丙○○、庚○ ○所犯事實欄一所示加重強盜犯行間，具有想像競合之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判之理由
（一）被告丙○○、庚○○就事實欄一所示之犯行，係犯刑法第 330條第1項、第321條第1項第1、3、4款之結夥三人以上 攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪，被告丙○○、辛○○就 事實欄二所示之犯行，係犯刑法第330條第1項、第321 條 第1項第1、3、4款之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入有 人居住之建築物強盜罪，即分別有於夜間侵入住宅、於夜 間侵入有人居住之建築物之加重情形，原判決理由均漏未 論及，主文亦均未記載，尚有未洽。
（二）被告丙○○就如事實欄一所示犯行，及被告丙○○、辛○ ○就如事實欄二所示犯行，均不符合自首之規定，原審未 依卷內資料查核，誤認被告丙○○、辛○○均屬自首，於 法尚有未合。
（三）被告丙○○、庚○○於同一時、地，強盜己○○等人之財 物，被告丙○○、辛○○於同一時、地，強盜乙○○等人 之財物，分別係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原審於 犯罪事實誤認被害人僅分別為己○○、乙○○各一人，理 由漏未論及想像競合犯之規定，顯有違誤。
（四）被告丁○○行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日 修正公布，其中第4條第3項販賣第三級毒品罪之罰金刑部 分，由原規定得併科5百萬元以下罰金，提高為得併科7百 萬元以下罰金，另增訂第17條第2項有關偵查及審理中均 自白者應減刑之規定，原審未及比較適用，亦有未洽。（五）公訴人上訴意旨，指原審對被告丙○○、庚○○、辛○○ 所犯加重強盜犯行，量刑不當，失之過輕云云；被告丙○ ○、辛○○、丁○○提起上訴（被告庚○○對上開加重強 盜犯行未提出上訴），認原審量刑過重云云。然量刑之輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法。查原判決就被告丙○○、庚○○、辛○○之犯罪 情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明 審酌渠等上開犯罪之一切情狀，分別量刑，就刑罰裁量職 權之行使，並未逾越法律規定之範圍，並無濫用權限之情 形，自屬適法，是公訴人及被告丙○○、辛○○，就原審 適法範圍裁量權之行使再為爭執，尚非足採；另公訴人上 訴意旨指摘被告庚○○所涉上開加重強盜犯行，並非自首
云云，雖亦非足採（理由詳見貳二（一）3部分所述）； 惟公訴人上訴意旨指摘，被告丙○○、辛○○加重強盜部 分，非屬自首，此部分則非無理由，且原判決既有上開可 議之處，應由本院將原判決關於被告丙○○、庚○○共同 強盜己○○部分（即原判決附表一編號一），被告丙○○ 、辛○○共同強盜乙○○部分（即原判決附表一編號六） ，及被告丁○○販賣第三級毒品部分，撤銷改判。（六）量刑理由
1、主刑部分：爰審酌被告丙○○、庚○○、辛○○，正值青 壯，竟結夥攜帶刀械等危險之兇器，於深夜侵入住宅或有 人居住之建築物，強盜他人財物，對被害人及社會之秩序 及安寧危害甚深，犯罪手段、惡性及情節非輕，被告丁○ ○販賣毒品，危害社會風氣及治安，販賣毒品之數量、次 數非多，販賣對象僅有一人，及兼衡渠等各別犯罪之動機 、目的、參與犯罪之程度、所得財物及犯後均坦承犯行之 態度等一切情狀，分別量處如主文二、三、四、五項所示 之刑，並就被告丙○○所犯二罪所處之刑，定其應執行之 刑。
2、沒收部分：
⑴扣案如附表一所示之物，其中編號1至3所示之物，係供被 告丙○○、庚○○犯如事實欄一所示加重強盜罪所用之物 ，附表一所示之物，係供被告丙○○、辛○○犯事實欄二 所示加重強盜罪所用之物，且為分別為被告丙○○、辛○ ○所有，業據渠等供認在卷，均應依刑法第38條第1項第2 款之規定，於渠等所犯各該加重強盜罪之主文項下，併予 宣告沒收。另被告丙○○、庚○○為如事實欄一所示犯行 時所用之西瓜刀2把及銀色改造手槍1把，雖未扣案，然為 渠等或其餘共犯所有，供為犯事實欄一所示之加重強盜罪 所用之物，業據被告丙○○、庚○○供認在卷，且無證據 證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告 沒收。
⑵於被告丁○○處扣得之行動電話1支（搭配0000000000號 門號），係被告丁○○所有，供其聯繫販買愷他命使用之 物，業據證人蔡宏毅陳述在卷，應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，宣告沒收。至扣案之上開門號SIM卡1張 ，係被告丁○○為躲避查緝，而使用他人所申請之物，非 被告丁○○所有，有申請人查詢資料在卷可稽，且非屬違 禁物，爰不予宣告沒收。
⑶被告丁○○販賣愷他命所得之價金500元，雖未扣案，惟 係被告丁○○販賣愷他命所得之財物，仍應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。
⑷至扣案如附表二所示之物，無證據證明與本案各該犯行有 關，且性質上亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第330條第1項、第55條、第62條前段、第51條第1項第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日 刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日