臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(三)字第210號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 義務辯護人羅子武律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院83年
度訴字第794號，中華民國84年8月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署82年度偵字第11042號；併案審理案號
同署83年度偵字第8746號、84年度偵字第7052、84年度他字第
219號、第220號、88年度他字第763號、84年度偵續字第114號）
提起上訴，經最高法院第三次發回（94年度台上字第1031號），
更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○公務員連續對於入款，明知不應徵收而徵收，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、戊○○原係台北縣汐止鎮鎮長（汐止鎮已升格為汐止市）， 為依法令從事於公務之人員。緣建築法第68條第1項規定： 「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施 ；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工 期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期 限，始得進行該部分工程。」；另依行為時有效之臺灣省建 築管理規則第32條亦規定：「建築物竣工時，起造人或承造 人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或 公有建築物修復，並將損壞之街道樹補植，私設通路路面舖 設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除之 舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得 申請核發使用執照。前項公共設施及公有建築物之修復，起 造人或承造人得以繳納代金方式由縣市主管機關或有關主管 機關於繳納代金之日起一個月內代為修復。」；臺北縣政府 為配合貫徹執行清除髒亂，防止營建工程造成髒亂，特於民 國67年9月22日以67北府建8字第212763號函頒布「防止營建 工程造成髒亂應行注意事項」，而於該注意事項第5項規定 ：「為配合消除髒亂，及維護公共設施之完整，申領建築物 使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申請發給未損壞公共設 施證明，如自願委託鄉鎮市公所代為修復者，並應繳清所需 費用，附有上項證明及繳費收據，始發給使用執照。」，故 臺北縣所有建築物於請領使用執照前，固須先向該管鄉鎮市 公所申請核發無損壞公共設施證明書，然無論建築法或台灣 省建築管理規則規定，除以建築物建造人於建築物施工時損
壞公共設施，應將損害部分修復，或以繳納代金方式委主管 機關於一定期限內代為修復外，並無課以建築物起造人或承 造人為一定之捐獻或劃一標準繳納代金之入款之規定。戊○ ○自民國79年3月1日起，就任臺北縣汐止鎮鎮長以來，因恐 鎮內財政拮据，為增加地方財源及促進地方建設，復見該鎮 內經建商投資興建之土地開發案日益繁榮，基於概括犯意， 巧立「回饋地方建設基金」之名目，於該鎮建設科科員至實 地審查鎮內建築物均已完成修復而符合台灣省建築管理規則 第32條之規定，而簽請核可發給未損害壞公共設施證明時， 故意留置該等簽呈，令建築物之起造人或承造人於久候不得 證明而直接至其鎮長辦公室內洽詢時，戊○○基於概括犯意 ，自如附表一所示之79年4 月28日止至80年12月23日止即向 如附表一所示之被害人表示，建物起造人或承造人於該鎮上 之建築物獲利亦應對地方有所回饋，而以平均建築1戶約新 台幣（下同）1萬元之價格，而於起造或承造人如依約將洽 妥之金額汐止鎮所財政課以配合地方建設或公共設施或文化 經費等損款名義，繳納匯入代理國庫之台北縣汐止農會第「 9514」號專戶，以捐贈收入入款，或直接將現金交付戊○○ ，或直接代支付某工程款後，戊○○方將留置之簽呈批可， 交由建設科承辦員核發未損壞公共設施證明，否則即留置不 予核發，而連續對於上開入款明知不應徵收而徵收，而以上 開方式共違法徵收如附表一所示之財物。嗣因多數汐止民代 表不滿鎮長戊○○以上開方式違法徵收，於第14屆代表會第 2次定期大會決議刪除鎮公所廠商損獻項目，惟戊○○仍片 面決定續為徵收，僅改以代收款之方式，仍入前開農會國庫 帳戶，連續使如附表一所示以繳納入國庫之被害人及他被害 人，為取得該未損害公共設施證明不得不捐款之情形下，明 知不應徵收而徵收，以上開方式共違法徵收如附表一所示存 入國庫部分之財物及其他不詳數額之財物。嗣代表大會因見 戊○○未遵決議仍連續募款，乃再經大會第15屆第2次臨時 會決議函送台北縣調查站調查，戊○○亦因公庫之支用程序 繁複，既受制年度會計科目，又受制於鎮民大會代表之監督 ，無法遂其支用意願，以鎮長戊○○名義，於81年1月30日 至第一商業銀行汐止分行，設立「00000000000號汐止文化 立鎮專戶」帳號，並開立送款三聯單予與戊○○洽商後之起 造人或承造人，由渠等自行持單至一銀汐止分行繳納，並收 受繳回之回執聯後，戊○○始核可原留置之未損壞設施證明 簽呈，至若捐款人為申報減免稅捐者，於填具申請書後，亦 由戊○○指示相關人員開立捐款證明書交付之，至83年10 月24日止，連續對於上開入款明知不應徵收而徵收，而以上
開方式共違法徵收如附表二所示之財物。
二、另戊○○亦藉由鎮內攤販集中管理，於汐止鎮○○○路（14 計劃道路）設立「黃昏市場」及「觀光夜市」，除依台灣省 攤販管理規則向攤販收取攤位維護費及清潔費外，並以所謂 「設立使用費」名義，承上開對於上開入款明知不應徵收而 徵收之概括犯意，連續自80年12月20日起，向附表三之人違 法徵收7萬5千元（黃昏市場）或15萬元、12萬不等（觀光夜 市）之設立使用費，原亦繳入於汐止鎮農會「9514」公庫帳 戶內。嗣指示建設課市場管理員吳保來於81年1月20日制作 簽呈，擬妥依81年1月17日觀光夜市、攤販研議會（實僅係 鎮長戊○○於會議中指示辦理）將該款轉至一銀汐止分行另 設專戶存放，嗣雖經主計主任許楓月及財政課長丙○○於該 簽呈上均簽註反對意見，但戊○○認為本件不同於會計上之 代收款，不受公庫法之限制，並於同年月31日將該筆代收款 轉至以「鎮長戊○○」及「汐止鎮公所觀光夜市專戶」名義 在一銀汐止分行開立「0000000」號專戶，使該帳戶之動支 款項亦不受鎮民代表會監督，而可予任意動支。三、案經法務部調查局台北縣調查站移送台北士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及由該署併案審理。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院 審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○對於以未損壞公共設施證明、開闢或挖掘道 路許可及調解社區與商抗爭等方式，要求相關起造人、營建 商對汐止為回饋地方而捐款，嗣於第一銀行汐止分行設立「
文化立鎮」專戶收取捐款，另亦設立「觀光夜市」專戶，向 攤販收取「設立使用費」，並將前開所收款項歸其鎮長統籌 運用等情均坦認不諱，惟矢口否認其有何明知不應徵收而徵 收之情事，並辯稱此舉乃係其鎮長之行政裁量權，為其施政 的實證作法，其捐款及使用費之收受及使用，並無不法，且 發放未損害證明亦係依規定去做云云。
二、有關「受損公共設施代修復費用」部分：
（一）按「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共 設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規 定施工期間的維護標準與責任，及損壞原因消失後的修復 責任與期限，始得進行該部分工程。」、「前項損壞部分 ，應在損壞原因消滅後即予修復。」建築法第68條明文規 定。「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞的道路、 溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復， 並將損壞的街道樹補植，私設通路路面舖設完竣；搭蓋的 圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除的舊有建築物拆 除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使 用執照。前項公共設施及公有建築物的修復，起造人或承 造人得以繳納代金方式由縣市主管機關或有關主管機關於 繳納代金之日起一個月內代為修復。」此為依建築法授權 訂定的臺灣省建築管理規則第32條明白規定。臺北縣政府 為配合貫徹執行清除髒亂，防止營建工程造成髒亂，又訂 定「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」，而於該注意 事項第5項規定：「為配合消除髒亂，及維護公共設施的 完整，申領建築物使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申 請發給未損壞公共設施證明，如自願委託鄉鎮市公所代為 修復者，並應繳清所需費用，附有上項證明及繳費收據， 始發給使用執照。」，並於67年9月22日，以67北府建八 字第212763號函頒各鄉鎮市公所「應切實辦理」。（二）被告確於79年3月1日起擔任汐止鎮鎮長任內，對於轄內興 辦建築工程的承造人或起造人於附表一、二所示時間，使 附表一、二所示建商或個人繳納如附表一、二所示之金額 ，以收取「受損公共設施修復費用」（即「鎮長稅」或「 建設捐」）的方式，作為發給「無損壞公共設施證明」的 條件，此為被告所不爭執，復有臺北縣政府汐止鎮農會「 9514」帳號往來明細、汐止鎮公庫繳款書影本1冊、捐款 證明書存根聯影本2冊、代收款明細分戶帳1冊附卷可稽。（三）又按憲法第19條明定：「人民有依法律納稅之義務」，而 中央法規標準法第四條規定：「法律應經立法院通過，總 統公布」，意即人民須依立法院通過、總統公布之法律，
始有納稅義務，此乃租稅法定主義之精神。又舊財政收支 劃分法第24條亦規定：「各級政府之行政機關徵收規費， 應依法律之規定，未經法律之規定者，非經民意機關之決 議，不得徵收之」，是依被告行為時之法律，地方政府並 無權自訂單行規章向人民徵稅。另被告行為後，地方稅法 通則於91年12月11日公布，依照該通則鄉（鎮、市）公所 固可開徵地方稅，然仍應先擬具地方稅自治條例，經鄉（ 鎮、市）民代表會完成3讀立法程序後公布實施，該通則 第6條第1項定有明文。經查公務人員依法行政係其天職， 其行政裁量權之行使仍須受限於立法機關所制定之法律所 規範，行政權之行使仍不得逾越法律之分際，雖然行政除 執行立法機關制定法律外，常以自我形成之方式實現國家 目的，但其裁量權之行使，仍須受到法律之拘束為前提， 此乃行政裁量權最重要的精神所在，如其執行內容與法律 規範的精神及內涵有違，實難認該執行公務過程合法。是 本件被告所為已是徵收所謂地方稅，而依當時之法律，地 方政府並無權自訂單行規章向人民徵稅，是被告所為之性 質上為非法定徵稅已明，被告辯稱伊所為為行政裁量權， 並不足採。
（四）按依臺灣省建築管理規則第32條雖規定「建築物完工時起 造人或承造人應修復公有建築物、公共設施，清理一切廢 棄物後，始得申請使用執照，前項公有建物、公共設施修 復，起造人或承造人可以繳納代金方式，由縣市主管機關 代為修復」。而被告對於此規則在鎮公所適用上是否依規 定執行，雖辯稱：伊在建商申請使用執照時，有依前開規 則由建商決定是自行修復或繳納代金由公所修繕云云，惟 證人即自79年8月1日至81年6月任汐止鎮公所建設課長之 廖肇榕供稱建商向鎮公所申請「無損害公共設施證明」時 ，建設課均曾派員至現場查看，確無損害才簽報上去，但 是否核發要鎮長決行（見82年偵字第11042號第124頁）。 另證人楊模麟（81年1月至83年8月擔任鎮公所建設課長） 於原審到庭時亦證稱：我們去查驗，無損害才發無損害公 共設施證明，如公共設施未完成可繳由鎮公所代修復，但 慣例由他們自行修復。（見原審卷（一）第22頁背面）， 復於本院前審調查時證實：建商於建築工地完工後，要向 公所申請無損害證明，他們提出申請時會提現場圖，我們 會派員到現場去勘查，看鷹架有無拆除，路燈、水溝有無 損害，如有損害在基地門口就請他們修復，我們的立場是 要他們修復，建設課亦未派員估價過，如有需要改善，承 辦人員有記載，等他們改善後，再提出申請，被告收稅部
分與建設課無關，何人估算損害金額不知道等語（上更（ 一）卷第224頁至第228頁），且被告對於所收金額是否係 屬「代金繳納性質」，於本院前審調查時亦答稱新建、要 營利的，都要回饋，只要利用公共設施部分，都要繳錢等 語（上訴卷（一）第229頁）。復參諸證人即福利營造公 司職員簡進武於調查局所證稱：八十年九月間，福利營造 廠申請「無損害公共設施證明」以向台北縣政府申請使用 執照，第二天鎮公所承辦人員親至現場勘驗表示未造成任 何損害，但建設課長表示必須五萬元款項回饋地方，我當 場提出異議稱即使捐款也應向業主要，我們營造商只是付 出勞力不應向我們要，且損害的馬路都修好了，才去申請 等語（見82年偵字第11042號第25頁）。足見該捐獻款之 收取，並不是以該建商施工確已造成公共設施之損害之要 件而收取之代金，況且被告將其所收受款項之使用，亦非 以修復公共設施之損害為限，尚有其他補助文化活動、救 濟低收入住戶等各項支出等等，此亦為被告所不爭執，足 徵
本件被告所收款項並非前開管理規則所規定之「代金」性 質，所辯繳納代金實無可採信。
（五）次按臺灣省統一捐募運動實施辦法第10條第1項第1款規定 ：「捐募應以自由樂捐方式，進行勸募，不得硬性規定認 捐額數，強制攤派捐款。」經查證人潤泰建設股份有限公 司（下稱潤泰建設公司）總經理張芳正於調查局訊問時證 稱：申請無損害證明，汐止公所建設課派員赴現場履勘後 ，表示路面修復後才得以核發，然在修復後要求核發均無 下文，被告要求回饋地方捐款2百萬元，嗣由公司負責人 與被告溝通，被告堅持160萬元，因公司急需「無損害公 共設施證明」，在無可奈何下接受被告之要求，捐款是被 告在鎮公所向伊表示希望能捐款給鎮公所作為文化經費， 在其他地分都不用捐款（見82年偵字第11042號第第15 頁 、第56背面）。證人魏祝玫於調查局制作筆錄時亦證稱： 79 年底與友人合資開設立豐昆混泥土工廠，經提出申請 後兩星期均無下文，伊到鎮所找建設課長廖肇榕，廖某要 伊直接找被告，被告向伊表示如要批准，則需捐款50萬元 ，嗣討價還價降為5萬元，當場以現金交付被告，興建房 舍時週邊部分均已修繕，且經承辦人員認可等語（見82年 偵字第11042號卷第18頁、第57頁）。證人即尚圓建設有 限公司總經理謝魁奮證稱：申請「無損害公共設施證明」 後近20天均無下文，80年12月接獲被告電話要我去談。我 到他辦公室後被告當場表示「凱旋大地」的工地很大，需
要捐款2百萬元給該公所，雖然我曾當場表示異議，戊○ ○仍不為所動，經楊孫棋從旁幫忙才將金額降為1百萬元 。因為捐款的用途尚未確定，所以1百萬的支票一直未交 付給戊○○，81年2月間，戊○○又以電話叫我把支票送 去，我乃於81年3月開立彰化銀行吉林分行319011帳號支 票號碼0000000（81年3月26日到期）當面交給戊○○，該 支票已於81年3月26日在第一銀行汐止分行兌現。當時汐 萬路周邊之公共設施並未損壞，且承辦人員勘驗也認可， 為因該證明需戊○○核發，致戊○○藉機向本公司強募財 物（見82年偵字第11042號第20頁以下）。證人榮裕企業 有限公司總經理及聯瑋有限公司董事長潘金隆證稱：79年 12月申請「無損害公共設施證明」被積壓20幾天乃逕向被 告接觸，他當場表示需捐款5萬8千元予該公所，本人當場 表示異議並表示房舍是自建自用並非出售獲利其仍不為所 動。經一再協調減為4萬元，我當場開立台北區中小企業 銀行汐止分行5117帳號，於79年12月26日到期面額4萬元 ，支票號碼PT00000000之之支票1紙交給被告，被告隨即 指示財政課長丙○○將「無損害公共設施證明」當場交本 人（見82年偵字第11042號第23頁、第57頁背面）。證人 福利營造公司職員簡進武證稱：80年9月間，福利營造廠 申請「無損害公共設施證明」以向台北縣政府申請使用執 照，第2天鎮公所承辦人員親至現場勘驗表示未造成任何 損害。但建設課廖課長表示必須捐出5萬元款項回饋地方 ，我當場提出異議稱即使捐款也應向業主要，我們營造商 只是付出勞力不應向我們要，但廖課長表示這是被告交代 的。翌日我係以華南銀行面額5萬元支票交付，被告要我 先以一樓櫃臺領「汐止鎮工庫繳款書」，我到汐止鎮農會 繳納再回到建設課，廖課長隨即指示承辦人員核發無損害 公共設施證明給我（見82年偵字第11042號第25頁、第58 頁背面）。證人即正隆營造商負責人鄭明凰證稱：77年間 ，潤泰建設公司蓋世貿麗景辦公廠房，建設課承辦人員黃 智勇帶伊至鎮長辦公室洽談此事，被告向伊表示希望配合 捐款50萬元做為汐止鎮公共建設之用，隔數日伊在去被告 辦公室討價還價將捐款降為十五萬元，於79年8月16日開 立台灣省合作金庫仁愛支庫（帳號52一09－9）15萬元支 票當面交給被告，他即吩咐會計收取，開立收據1張交付 本人，直到8月22日本人至汐止鎮公所找黃智勇領取「無 損害公共設施證明」。切結書係汐止鎮公所黃智勇草擬序 名需一汐止鎮公所之指定修繕後始得申領未損害公共證明 ，惟實際上所書內容與實際狀況不符，本公司確實在世貿
麗景建設廠房完工後即將因施工所受損害修繕完畢。從事 營建業多年，在向台北市工務局申請「無損害公共設施證 明」時並未如汐止鎮一樣需支付捐款回饋地方。申請「無 損害公共設施證明」不需繳交任何規費或手續費，若係自 願則於被告開價50萬元伊等必會照其意思支付而不必於79 年8月16日協同易正隆至汐止鎮公所討價還價，最後無奈 支付15萬元（見82年偵字第11042號第33頁、第55頁）。 證人三井工程公司職員郭明哲證稱：因鎮公所需要一筆經 費建設地方，我們認為在汐止建房子應該捐款，就自願捐 款，不清楚如何付款，可能開支票，應該有開收據，應該 是工地人員交給鎮公所（見82年偵字第11042號第122頁背 面）。證人大岡建設負責人吳三益證稱：是半自願，因為 載土方出去多少會造成污染，為了工程順利才捐，鎮○○ ○○○路要錢，經費不足。鎮長說要地方建設應捐獻一點 ，鎮公所沒說要捐多少，只說隨便我們的意見，我決定捐 75 萬（82年偵字第11042號第123頁以下）。另依證人即 原任汐止鎮公所財政課長後調任汐止鎮公所建設課長肇榕 證稱：無損害公共設施證明申請我都直接拿給鎮長核，捐 款事情都由鎮長直接跟申請人講，通常程序上開證明大約 一星期，因為要到現場勘查，如果找我，我都會要他直接 去找鎮長，我無法作主。到現場都由建設課去看，回來我 們就照實報上去，依法如勘驗結果無損害公共設施即可核 發證明，但准否和可仍須鎮長決行。翟慧美是從清潔隊調 到鎮長辦公室，據我所知戊○○收到建商的捐款交給她處 理，由她開立證明，並未透過財政主計單位，也沒有所謂 之正式收據（見偵卷82年偵字第11042號第254頁、第254 頁以下）。證人黃智勇證稱：有承辦過無損害公共設證明 ，那天我和鄭明凰到現場勘查都沒問題，應可核發，我帶 他去找鎮長，並按一般程序報上去，不知到捐款的事，他 們直接談（見82年偵字第11042號第125頁背面以下）。證 人汐止鎮公所主計主任許月楓亦證稱：汐止農會9510帳戶 是鎮公所的帳戶，專門代收代付款項，動用需我們主計、 財政課長、鎮長之蓋章，支票是我們開的，與第一銀行汐 止分行100091號帳戶汐止鎮文化專戶與汐止鎮公所沒有關 係，我是後來才知道這個專戶（見82年偵字第11042號第 42頁）。又證人即時任汐止鎮公所財政課課長丙○○亦證 稱：汐止鎮文化立鎮帳戶和財政課沒關係，這些捐款我見 報才得知（82年偵字第11042號第50頁）。而證人李悌宏 （時任汐止鎮農會信用部主任）證稱：81年1月31日汐止 鎮公所有簽發NA0000000號帳號9514號金額3561萬元支票
一紙。該支票蓋有戊○○、丙○○、許楓月3人之印鑑。 除了鄉鎮庫存款外，其餘都有計息。9514帳號是代收款專 戶，並不是鄉鎮庫，所以有計息。建商直接繳入9514帳戶 ，他們都是持汐止鎮公庫的繳款書來繳款，我們蓋現金收 付章後，將其中一聯交給他，我們留一聯繳回鎮公所（見 82 年偵字第11042號第276頁）。證人翟慧美（鎮長室助 理）：我到鎮長室後有關捐款都是在第一銀行汐止分行辦 理，繳款單據有3聯，他們繳款後將其中1聯拿回來給我， 我再交給鎮長（見偵卷82年偵字第11042號第280頁背面以 下）。故依前開證人所述，會捐款予鎮公所的原因，都是 受限於無損害證明取得須經由被告同意，在不得不捐出的 情況下而為，並不符合前述按臺灣省統一捐募運動實施辦 法所定捐募應以自由樂捐方式，進行勸募，不得硬性規定 認捐額數，強制攤派捐款之規定。此外，復有潘金隆提出 之收據及無損害公共設施證明書影本（見82年偵字第1104 2號第64頁）、第一銀行汐止分行函送汐止鎮文化專戶開 戶資料（81年1月30日起至82年12月31日往來明細帳影本 資料）（見82年偵字第11042號第75頁以下）、台北縣汐 止鎮公庫專戶存庫支票，第一商業銀行汐止分行存款印鑑 卡（82年偵字第11042號第135頁）、台灣省台北縣汐止鎮 臨時攤販集中區段攤位租賃契約書、工程估驗單、驗收表 、驗收證明書可資佐證，被告有向鎮內建商明知不應徵收 而徵收款項之犯行，實可認定。雖附表一、二中捐款之廠 商，因資料不全而無從查明，惟前開資料既係來自市公所 行政上之公文，渠等繳納之情節當與前開證人之情形應屬 相同，附此敘明。
三、關於臨時市場「使用費」
（一）經查被告對於設立觀光夜市專款代收之觀光夜市及黃昏市 場攤販之設立使用費一事，雖辯稱係受攤販管理委員會之 委託而代收款，且其係因國庫代收款項計息以對折計算， 方另至一銀汐止分行設立專戶，並未違法云云，然查以一 般公有市場、夜市或攤販集中場，均係以公共造產之方式 ，由相關單位籌組設立，再依租賃契約向承租之商店、攤 販收取租金、清潔費、要無於未確定承租商家前即先行收 取設立使用費之情，被告自80年12月27日起即連續向如附 表三所示之人收取設立使用費，然依卷附汐止鎮公所之公 告，被告係於81年8月12日方公告忠孝東路（14號計劃道 路）為臨時攤販集中區，共設立140個攤位，惟如附表三 所示，被告計向4百位收取設立使用費，則如何分攤使用 ，且該攤販集中區既已於81年8月12日即已完成設立，被
告又何以截至82年9月29日仍予收取設立使用費，參以卷 附之租賃契約書，均係約定於81年7月29日即交由攤販啟 用，是於訂立承租契約之前半年即開始收取設立使用費， 顯不合理。且被告既稱觀光夜市之設立使用費係15萬元， 黃昏市場則係7萬5千元，惟依卷附資料顯示卻有部分攤販 繳納12萬元，至於被告所收取之設立使用費既屬代收款， 依代收代付及專款專用之會計原則，該筆代收款亦僅能支 用於觀光夜市或集中攤販運用於各項目，核與卷附代款存 款明細分戶帳載或發放救濟、慰問，或支付廣告費、工程 款、工資、零用金、或支付民族樂團鐘點費、藝術節經費 ，甚或從中提領263萬元支應里長赴澳洲旅遊，足徵本件 所收之款項與一般之代收款，性質上顯有不同，顯然此一 代收款僅為被告明知不應徵收而徵收對攤販收取金錢之名 目之一。
（二）再依證人丙○○證稱：攤販的錢繳入公庫，後來鎮長自己 開票將錢轉入專戶確有此事，當時我有在公文上表示不同 意見，當時轉的金額是3561萬元，專戶的兩個印章沒有見 過。這些錢並沒有做觀光夜市之用，後來卻由攤販花錢搭 建的，攤販為了做生意都敢怒不敢言。我們雖然不贊成， 但是因為是鎮長的意思，根據批示不得不在支票上蓋章（ 見82年偵字第11042號第185、279頁背面）。證人魏祝玫 證稱：據伊所知，這些攤販的錢繳入公庫，後來鎮長自己 開票將錢轉入專戶（見82年偵字第1102號第185頁背面以 下），證人楊模麟（時任汐止鎮公所建設課課長）：黃昏 市場每一攤位收7萬2千元，觀光夜市每一攤位是15萬元， 用來計畫道路，鋪柏油路面、水溝、及路燈等。我們有通 知每個攤位向公庫繳納，如有剩餘鎮長說不必還給攤販（ 見82年偵字第11042號第201頁以下）。證人許楓月證稱： 「汐止鎮公所觀光夜市專戶」是看報紙才知道的。攤販的 錢繳入公庫，後來鎮長自己開票將錢轉入專戶確有此事， 當時我有在公文上表示反對（見82年偵字第11042號第185 、279頁背面以下）。證人吳寶來亦證稱：81年1月20日把 觀光夜市攤販收款轉到一銀汐止分行市鎮長的意思，我先 依據81年1月17日攤販研擬會餘億辦理，鎮長指示要把這 些收款轉到一銀汐止分行成立專戶等語（見偵卷82年偵字 第11042號第280頁以下），顯然被告所辯代收款及為計息 云云均屬不實，復有卷附第一銀行汐止分行函送活存000 000000號「汐止鎮文化立鎮專戶」於83年3月4日之餘額為 0000000元（見82年偵字第11042號第193頁）、第一銀行 汐止分行函送活存0000000000號「汐止鎮公所觀光夜市
」於83年5月18日之餘額為0000000元（見82年偵字第1104 2第212頁以下）、第一銀行汐止分行檢送存戶「0000000 00號汐止鎮公所觀光夜市專戶」及「000000000號汐止鎮 文化立鎮專戶」兩帳戶進出明細及83年5月5日餘額（見82 年偵字第11042號第338頁以下）、財政部財稅資料中心函 送林振聲等13人利息所得及免扣繳申報資料（見偵卷82年 偵字第11042號第214頁以下）、台灣省台北縣汐止鎮臨時 攤販集中區段攤位租賃契約書、第一銀行分行活期存款00 000000號「汐止鎮公所觀光夜市專戶」之開戶資料及至 85年1月份往來明細帳（見偵卷82年偵字第11042號第147 頁至174頁）在卷可資佐證，被告有明知不應徵收而徵收 之犯行甚明。雖然繳款之證人即申請抽籤而獲得攤位之吳 金梅、胡月英、陳英明、郭俊榮、翁八妹、林鳳英、林李 阿屘、詹牡丹、陳慧美、陳專貴、程玉（以上見本院上訴 卷三第92頁至第95頁）、周月娥、蘇聰明、李惠美、陳舜 華、莊漢堂、余金榮、鄭森鎮、廖世昌、林國男、黃聰明 、陳政義、謝順天、楊卻、詹炯仁、謝建獻、李阿年（代 曾清到庭）、張文雄（以上見本院上訴卷三第161頁至164 第20頁3）、陳素娥、黃復廉、謝賢德、游金英、曹秉秋 （以上見本院上訴卷三第200頁至203頁）、高美珍、余輝 煌（代兒子余勝仁到庭）、王其君、鄭金來、黃林來美、 尤金進（以上見本院上訴卷三第231頁至第234頁）、周德 行、曾美雲、余輝煌（代其媳婦劉秀足到庭）、陳戊己、 顏群宗、顏素真、闕王素月、詹炳楠、陳王鑾英、王高全 、王成家、林李琇玲、楊玉蘭、何秀娟（以上見本院上訴 卷三第265頁至第270頁）、張政祥、張麗襄、周楊梅子、 林淑燁、曹惠美、林故意、簡淑吟、林山蔭（以上見本院 上訴卷三第307頁至第311頁）、周樹森、吳蔡鳳珠、楊許 秀香、李秀莊、廖竹頭、楊萬子、吳竹、李淑靜、李昭盛 、張俊龍（以上見本院上訴卷三第344頁至第348頁）、李 永忠、廖平政、黃竹山、陳光榮、蔡金龍、黃碧菱、黃寶 鑾、吳阿揀、李寶鉗、詹清松（以上見本院上訴卷四第26 頁至第29頁）、李陳月孋、劉周秋蘭、蘇麗華、黃介忠、 徐滿、王勵水、蘇宗文（以上見本院上訴卷四第65頁至第 68頁）、高永能、劉林傳、高信義、張東建、李林玉霞（ 以上見本院上訴卷四第102頁至第103頁筆錄）、孫唐綢、 戴明珠、江爐、黃易富、邱金蓮、楊采燕、高銘德、黃明 旺、張玲鳳、郭麗美、王誠、鄭天家（以上見本院上訴卷 四第133頁至第138頁）、吳金月（代廖火爐到庭）、鄭吉 宏、陳珮珊、陳金生、鄭介民、林松定、周秀琴、林福來
、陳詹金鳳（以上見本院上訴卷四第176頁至第180頁）、 黃冷、陳黃綉梅、洪美珠、許張素、朱連宗、蘇聰賢（以 上見本院上訴卷四第219頁至第222頁）、林滿、黃松本（ 見本院上訴卷四第274頁至第277頁）、甲○○、劉秀足、 許碧珠、陳洪玉子、詹炳楠、陳王鑾英、王高全、陳闕櫻 桃（以上見本院上訴卷四第345頁至第349頁）等人於本院 前審調查中，均到庭表示彼等係主動申請並由抽籤而獲得 攤位，被告並無強制或脅迫、勒索等行為，惟被告對於此 項收取款項依法既不可為，縱前開證人均表示未受強迫， 惟因證人等係出於營利之目的，對於其繳納使用費以換取 攤位之經營牟利，依法本無繳納義務，渠等對於繳納款項 雖未對被告抗爭，惟此實乃因迫於為謀求生計而不得不為 之舉動，被告對此無依據收取費用行為，難認其非明知不 應徵收而徵收可言。至原審判決附表三所列其中有未具名 者55位，其雖未具名，惟前開資料既係來自市公所行政上 之公文，渠等繳納之情節當與其餘人之情形相同，附此敘 明。
四、綜前開所述，被告所取之捐款既無法令之依據，復係以捐款 人為取得「無損害公共設施證明」；或為得該鎮公所同意， 於其鎮○道路施工；或欲取得攤販之營業權等等，而不得不 為之捐款行為，要屬其藉前開事端，被告確有違法徵收入款 之行為，故本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
五、法律之適用：
(一)刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於 被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律 禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法 第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用 之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法， 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連 續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭 會議決議可資參照）。經查：
⒈按被告戊○○行為後刑法第10條第2項關於公務員之定義
部分原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員 。」，已修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權 限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員 之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件 已有變更，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問 題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。 查本件被告戊○○於行為時係臺北縣汐止鎮鎮長，為依法 令服務於地方自治團體機關而具有法定職務權限之公務人 員，無論依修正前後刑法第10條第2項之規定，均屬公務 員，有如前述，則依新舊法比較結果，修正後之刑法第10 條第2項規定，對被告戊○○而言，並無有利或不利之情 形，依刑法第2條第1項前段之規定，應仍適用行為時刑法 第10條2項之規定。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比 較。新法修正施行後，被告先後數次詐欺取財之行為，即
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