臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第325號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 謝永三
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
被 告 吳明百
選任辯護人 張巧妍律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
99年度偵字第1927、2009、2136號），本院判決如下：
主 文
【謝永三】犯如附表一編號一至四所示之罪，均為累犯，各處如附表一編號一至四所示之刑，應執行有期徒刑玖年陸月；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與侯惠翔連帶追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳明百連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與侯惠翔連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與侯惠翔之財產連帶抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與吳明百連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與吳明百之財產連帶抵償之。
【吳明百】轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝永三連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元與謝永三連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝永三之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與謝永三連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝永三之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝永三連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣叄仟伍元與謝永三連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝永三之財產連帶抵償之。
事 實
一、㈠謝永三（綽號「阿三」、「鬥陣的」、「三仔」）於民國 94年間，①因恐嚇案件，經本院以93年度訴字第232 號判決 判處有期徒刑8 月確定；復②因施用毒品案件，經本院以94 年度訴字第160 號判決分別判處有期徒刑10月、6 月確定；
再③因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第646 號判決判 處有期徒刑11月確定，上開①、②、③所示之罪經本院以96 年度聲減字第352 號裁定減刑，並定上開①、②所示之罪應 執行有期徒刑10月又15日確定，再與減刑後之③罪刑期接續 執行，甫於96年12月30日縮刑期滿執行完畢。㈡吳明百（綽 號「百仔」）前於93年間，①因施用毒品案件，經本院以93 年度訴字第170 號判決分別判處有期徒刑1 年、5 月，應執 行有期徒刑1 年4 月確定；②復因施用毒品案件，經本院以 94年度訴字第205 號判決判處有期徒刑1 年8 月確定；③再 因妨害自由案件，經本院以94年度少連簡字第3 號判決判處 有期徒刑5 月確定；④又因過失傷害案件，經本院以94年度 交簡字第57號判決判處有期徒刑3 月，嗣經本院以94年度交 簡上字第48號判決駁回上訴確定。上開②、③、④所示之罪 經本院以96年度交聲減字第6 號裁定減刑，並定應執行刑有 期徒刑1 年1 月確定，再與前揭①所示之罪接續執行，於96 年07月16日期滿執行完畢。
二、謝永三、吳明百、侯惠翔（綽號「阿堅」、「山哥」，檢察 官另案偵辦中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓 ，竟仍分別單獨或與上開其中1 人共同為下列犯行： ㈠【謝永三與侯惠翔共同販賣第一級毒品海洛因與馬榮田】 謝永三因見販賣海洛因有利可圖，竟與侯惠翔共同基於販賣 第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意聯絡，由侯惠翔持用其所 有之門號0000000000號之行動電話1 支（門號申請人為侯惠 中，未扣案）作為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，於98 年01月06日18時31分許，侯惠翔先持用門號0000000000號行 動電話接聽馬榮田以000000000 號公用電話撥打之來電，馬 榮田以暗語「1 張」表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方約 妥購買數量、交易地點後，乃推由謝永三前往嘉義縣太保市 新埤某7-11便利商店前，將第一級毒品海洛因1 小包（數量 不詳）交予馬榮田，並當場收取新臺幣（下同）1,000 元之 現金，而完成毒品買賣交易。
㈡【謝永三販賣第一級毒品海洛因與陳德賢】
謝永三因見販賣海洛因有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海 洛因牟取利潤之犯意，於98年01月09日12時05分許，謝永三 先持用侯惠翔所有之門號0000000000號行動電話接聽陳德賢 以門號0000000000號行動電話撥打之來電，陳德賢以暗語「 打1 個麻將」、「打1 張就好」表示欲購買第一級毒品海洛 因，雙方約妥購買數量、交易地點後，隨後謝永三即至嘉義 縣太保市新埤里往麻魚寮旁之某萊爾富便利商店前，將第一
級毒品海洛因1 小包（數量不詳）交予陳德賢，並當場收取 1,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。
㈢【吳明百轉讓第一級毒品海洛因與蘇燈照】
於98年03月25日16時56分，吳明百持用門號0000000000號行 動電話（門號申請人為黃聖凱，未扣案，起訴書誤載為0000 00000 號）接聽蘇燈照（綽號「大目」）以門號0000000000 號行動電話撥打之來電，雙方約妥見面地點後，於同日17時 19分許，吳明百即至嘉義縣太保市華濟醫院附近某7-11便利 商店，與蘇燈照碰面，蘇燈照本欲以賒帳方式購買海洛因， 惟吳明百表示因謝永三不在，無法作主而未果，吳明百因見 蘇燈照毒癮發作，遂另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意， 將摻有海洛因（數量不詳）之香菸1 支，無償轉讓予蘇燈照 ，供其施用1 次。
㈣【謝永三、吳明百共同販賣第一級毒品海洛因與蘇燈照】 謝永三、吳明百因見販賣海洛因有利可圖，竟共同基於販賣 第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意聯絡，由謝永三持用其所 有之門號0000000000號行動電話1 支（門號申請人為蔡坤育 ，未扣案）、吳明百持用謝永三友人所有之門號0000000000 號行動電話1 支作為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具。於 98年03月26日09時51分、10時47分、58分、11時21分、50分 許，蘇燈照先持用門號0000000000號行動電話撥打吳明百所 持用之門號0000000000號行動電話，以暗號「有沒有要過來 」、「男生還是女生」、「東西啦」表示欲購買第一級毒品 海洛因，吳明百應允後；於同日13時47分、14時23分許，蘇 燈照持用前揭門號行動電話改撥打謝永三所持用之門號0000 000000號行動電話，以暗語「要吃藥」、「跟你處理多一點 」、「要拿好的」、「要女生」表示欲購買第一級毒品海洛 因，謝永三應允後；於同日14時27分、57分、15時29分、16 時54分許，蘇燈照再持用前揭門號行動電話撥打吳明百所持 用之上開門號行動電話，催促吳明百及謝永三前往雙方約妥 之地點交易毒品；又於同日15時30分、16時09分，蘇燈照亦 持用前揭門號行動電話撥打謝永三所持用之上開門號行動電 話，催促謝永三前往雙方約妥之地點交易毒品；嗣於同日19 時57分、20時15分、20時22分許，謝永三持用前揭門號行動 電話與蘇燈照所持用之上開門號行動電話聯繫，雙方約妥確 切購買數量、交易地點後，乃由吳明百駕駛車牌號碼不詳之 白色自小客車搭載謝永三，前往雲林縣元長鄉崙仔某國民小 學附近，於同日20時33分許，由謝永三將第一級毒品海洛因 1 小包（約重8 分之1 錢）交予蘇燈照，並當場收取2,000 元之現金（起訴書誤載為3,000 元），而完成毒品買賣交易
。
㈤【謝永三販賣第一級毒品海洛因與蘇燈照】
謝永三基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意，於98年 03月28日17時20分、40分、57分許，先持用其所有之門號00 00000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）接聽蘇 燈照以門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為00000000 00號）撥打之來電，蘇燈照以暗語「4 分之1 」表示欲購買 第一級毒品海洛因，雙方約妥購買數量、交易地點後，於同 日18時30分許，謝永三即至雲林縣元長鄉東庄7-11便利商店 前，將第一級毒品海洛因1 小包（約重4 分之1 錢）交予蘇 燈照，並當場收取4,000 元之現金，而完成毒品買賣交易。 ㈥【吳明百、謝永三共同販賣第一級毒品海洛因與蘇燈照】 吳明百、謝永三（謝永三此部分犯行未經檢察官起訴）共同 基於販賣第一級毒品海洛因牟取利潤之犯意聯絡，於98年03 月30日17時20分、18時34分、52分、56分許，吳明百先持用 門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號） 接聽蘇燈照以門號0000000000號行動電話撥打之來電，蘇燈 照表示欲購買第一級毒品海洛因，雙方約妥交易地點後，復 於同日18時58分許，吳明百即至雲林縣北港鎮圓環賣草魚湯 跟爌肉飯之攤販處，與蘇燈照碰面，蘇燈照當場向吳明百表 示錢不夠，是否可以部分賒帳之方式購買第一級毒品海洛因 ，惟因吳明百無法作主，遂帶同蘇燈照至該圓環附近之某電 子遊戲場找謝永三，隨後由謝永三將第一級毒品海洛因1 小 包（數量不詳）交予蘇燈照，並當場收取1,500 元之現金（ 起訴書誤載為2,500 元），而完成毒品買賣交易。三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動簽分指揮雲林縣警 察局虎尾分局偵辦、及嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗 該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符， 或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊
監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調 查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號 判決意旨參照）。下列引用之通訊監察譯文所據以製作之錄 音帶均依臺灣嘉義地方法院核發之97年聲監字第527 號、98 年聲監續字第12號、及本院核發之98年聲監字第90號通訊監 察書（見嘉義縣警察局嘉縣警刑偵一字第0980085500號偵查 卷宗《下稱嘉警卷》第45頁至50頁；本院卷第64頁正面至第 65頁正面），對共犯侯惠翔所持用之門號0000000000號行動 電話、被告謝永三所持用之門號0000000000號行動電話、證 人蘇燈照所持用之門號0000000000號行動電話合法監聽，再 根據錄音結果予以翻譯製作而成。而被告謝永三、吳明百及 渠等之辯護人對於該通訊監察譯文之真實性均無爭執（見本 院卷第60頁背面、第180 頁背面至第181 頁背面），且本院 亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明， 該通訊監察譯文應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，被告以外之人於偵訊中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。次按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 亦定有明文。本件就檢察官所舉及本院採為認定犯罪事 實依據之具傳聞性質之各項供述及書面，除上開通訊監察譯 文外，茲分述如下：
㈠被告謝永三部分之證據能力：
⒈本案證人馬榮田、陳德賢、蘇燈照於檢察官偵查時以證人身 分所為之證述（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第63 13號《下稱嘉檢98偵6313號》卷第18頁至第19頁、第55頁至 第56頁；臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1927號《下 稱雲檢99偵1927號》卷第43頁至第46頁），均係經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，所為之證述，有該證人結文附 卷可稽（見嘉檢98偵6313號卷第21頁、第57頁；雲檢99偵19 27號卷第47頁），被告謝永三及其辯護人均未提及檢察官在 訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯
不可信之情，在無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、 利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由 陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既 無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。 ⒉本件除前述證述筆錄外，其餘之具傳聞性質之各項供述及書 面，業經被告謝永三及其辯護人於本院行準備程序表明同意 列為證據（見本院卷第60頁背面），本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
㈡被告吳明百部分之證據能力：
被告吳明百及其辯護人就公訴人所引用之證人即共同被告謝 永三、證人蘇燈照於警詢之證述，為被告以外之人於審判外 之陳述，不同意作為證據使用；證人蘇燈照、謝永三於偵訊 之證述，未給予被告吳明百及其辯護人為交互詰問，認為上 開證據均無證據能力，不同意當作證據使用（見本院卷第60 頁背面）。經查：
⒈被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項之正當法律程序 所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意 剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人， 以求發現真實之權利，與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為 前提（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。依 現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證 人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為 反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。依 上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165 條第1 項規定合法調查者，即有證據能力（最高法院99年度 台上字第2176號、第2202號判決意旨參照）。復被告以外之 人於警詢時及偵查中，如依司法警察（官）、檢察事務官或 檢察官之要求為指認犯罪嫌疑人或被告時，此一指認程序基 本上為取得其供述證據之一種手段，屬訊（詢）問過程中之 階段行為，非可認為對人之指認為刑事訴訟法所規定之一種 證據方法，指認犯罪嫌疑人或被告之目的，乃為取得被告以 外之人之陳述，其因指認後而為陳述，本質上仍屬陳述證據 之一種，仍然應依本法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定，以判斷其有無證據能 力。
⒉本院認為：
⑴關於證人即共同被告謝永三、證人蘇燈照於檢察官偵訊時之 證述部分（見雲檢99偵1927號第43頁至第46頁、第71頁至第 75頁）：
本件證人蘇燈照於99年04月08日、證人即共同被告謝永三於 99年04月12日在檢察官偵訊中之證述，均經合法具結，有該 證人結文附卷可稽（見雲檢99偵1927號卷第47頁、第76頁） ，被告吳明百及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取 供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情，並 無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信 之情況下所為，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之 程序，揆諸上開說明，其等於檢察官偵訊具結所為之證述， 自具有證據能力。
⑵至證人蘇燈照、證人即共同被告謝永三之警詢筆錄及指認犯 罪嫌疑人紀錄表，均為被告吳明百以外之人於審判外之書面 陳述，因被告吳明百及其辯護人不同意作為證據使用（見本 院卷第60頁背面、第67頁正面），又無符合例外得作為證據 之情形，依上開法律規定，自不得作為被告吳明百是否成立 犯罪之證據。
⑶除前述證據外，其餘之具傳聞性質之各項供述及書面，被告 吳明百及其辯護人於本院行準備程序及審理程序時均無聲明 異議（見本院卷第60頁背面、第82頁背面、第180 頁正、背 面、第181 頁背面至184 頁背面），本院審酌該等證據之取 得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性， 以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告謝永三部分（即事實欄二㈠、㈡、㈣、㈤）： ⒈上開犯罪事實，業據被告謝永三於偵查及本院審理時均坦承 不諱（見雲檢99偵1927號第71頁、第93頁至第94頁；本院卷 第57頁背面、第150 頁背面），核與證人馬榮田、陳德賢、 蘇燈照於警詢、偵訊均證述曾分別於事實欄二㈠、㈡、㈣、 ㈤所載之時、地，向被告謝永三購買海洛因，以一手交錢一 手交貨之方式，完成買賣海洛因交易之情節大致相符（見嘉 警卷第4 頁、第22頁至第23頁；嘉檢98偵6313號卷第19頁、 第56頁；雲檢99偵1927號卷第25頁至第34頁、第43頁至第45 頁），復有此部分通訊監察譯文（即附表二編號１至４）、 臺灣嘉義地方法院97聲監字第527 號、98聲監續字第12號、 本院98年聲監字第90號通訊監察書、證人馬榮田、陳德賢、 蘇燈照之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份在卷可稽（見嘉警卷
第8 頁至第9 頁、第26頁至第27頁、第45頁至第50頁；本院 卷第64頁正面至第65頁正面；雲林縣警察局虎尾分局雲警虎 偵字第0991000341號偵查卷宗《下稱雲警卷》第12頁至第18 頁、第25頁至第28頁、第37頁至第46頁；雲檢99偵1927號卷 第38頁）。復觀諸共犯侯惠翔及被告謝永三持用門號000000 0000號行動電話與證人馬榮田、陳德賢、被告謝永三持用門 號0000000000號行動電話與證人蘇燈照、被告吳明百持用門 號0000000000號行動電話與證人蘇燈照之對話內容（即附表 二編號１至４所示之通訊監察譯文），不時使用暗語「1 張 」、「打1 個麻將」、「男生還是女生」、「拿一個81」、 「四分之一」，與日常人一般生活中與親朋好友間通話方式 迥異，且隱晦不易了解通話內容，確屬實務上常見為逃避查 緝風險之毒品交易對話，益徵上開通話之目的確係要交易毒 品無疑；再佐以證人馬榮田、陳德賢經警方採尿送驗之結果 ，均呈可待因、嗎啡陽性反應，及證人蘇燈照前有施用毒品 案件紀錄，此有證人馬榮田、陳德賢之代號與真實姓名對照 表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、證 人蘇燈照之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院97年度訴字 第471 號判決各1 份在卷可查（見本院卷第99頁正面至第10 2 頁正面、第112 頁正面至第117 頁背面），可見證人馬榮 田、陳德賢、蘇燈照均有施用海洛因習性，有對外購買海洛 因施用之需求。足認被告謝永三之自白與事實相符，自可採 信被告謝永三之自白。
⒉至於公訴意旨雖指證人蘇燈照於事實欄二、㈣所示之時、地 ，購買海洛因，係交付被告謝永三「3,000 元」之價金，然 查證人蘇燈照於本院審理時具結證述：那天（指98年03月26 日）我拿給謝永三2,000 元的樣子，拿8 分之1 錢之海洛因 不知道是2,000 元還是3,000 元我也忘記了，不是2,000 元 就是3,000 元等語（見本院卷第167 頁背面、第172 頁背面 ）；被告謝永三於本院審理時係供稱：98年03月26日這次蘇 燈照係拿8 分之1 錢之海洛因，我賣蘇燈照係2,000 元而已 （見本院卷第155 頁正面、第187 頁正面），是依罪疑唯輕 原則，從最有利於被告謝永三、吳明百之認定，應認被告謝 永三、吳明百於事實欄二、㈣所示之共同販賣第一級毒品海 洛因1 小包與證人蘇燈照，係得款2,000 元。（關於被告吳 明百此次共同販賣犯行之認定，詳見下述）。
⒊另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之
意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。而 販賣海洛因，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道 ，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成 分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非 經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。復衡近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之行為，無不嚴加執行，刑責甚重，若無營利之意圖，應 無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實。又參以被告謝永三於本院訊 問時自承：家中父母親無法工作了，為了賺錢而販賣毒品等 語（見本院卷第189 頁正面），可知被告謝永三有從販賣毒 品以資牟利之事實。再稽之被告謝永三與證人馬榮田、陳德 賢、蘇燈照間均無特殊情誼或至親關係，然被告謝永三竟費 心自甘承重典，涉險販賣第一級毒品海洛因，且就其交易之 過程及金額觀之，其主觀上當有藉販賣海洛因以牟利之意圖 甚明。由此益證被告謝永三前述自白販賣毒品以牟利之供述 ，應屬真實。
⒋綜上，此部份事證已臻明確，被告謝永三之犯行堪予認定， 應依法論科。
㈡被告吳明百部分（即事實欄二、㈢、㈣、㈥）： ⒈關於被告吳明百前揭事實欄二、㈢所示轉讓第一級毒品海洛 因與證人蘇燈照之犯行部分：
上開犯罪事實，業據被告吳明百於本院審理時坦承不諱（見 本院卷第83頁正面、第110 頁背面、第150 頁背面、第188 頁背面），核與證人蘇燈照於警詢、偵訊均證述被告吳明百 曾於事實欄二、㈢所載之時、地，有轉讓1 根摻有海洛因之 香菸與伊之情節大致相符（見雲警卷第32頁至第33頁；雲檢
99偵1927號卷第45頁），復有被告吳明百持用門號00000000 00號行動電話與證人蘇燈照持用門號0000000000號行動電話 於98年03月25日通話之通訊監察譯文（即附表二編號６）、 本院98年聲監字第90號通訊監察書各1 份在卷可稽（見本院 卷第64頁正面至第65頁正面；雲警卷第25頁）。再佐以證人 蘇燈照有對外購買海洛因施用之需求，業已認定如上，益徵 證人蘇燈照上開證述之可信度高。足認被告吳明百之此部分 自白與事實相符，堪予採信。
⒉關於被告吳明百前揭事實欄二、㈣、㈥所示販賣第一級毒品 海洛因與證人蘇燈照之犯行部分：
訊據被告吳明百於本院審理時固坦承其綽號為「百仔」，於 98年03月間曾經持用門號0000000000號行動電話，於98年03 月26日那天有跟謝永三一起去事實欄二、㈣所示之地點，與 蘇燈照碰面；亦有於附表二編號５所示之通話時間，持用門 號0000000000號行動電話與蘇燈照持用之門號0000000000號 行動電話通話等事實，惟矢口否認有與被告謝永三共同販賣 第一級毒品海洛因與蘇燈照之犯行，辯稱：於98年03月26日 那次會與謝永三一同與蘇燈照碰面，係謝永三叫我一起去， 沒有說要做什麼，不知道謝永三係要拿毒品交給蘇燈照；98 年03月30日那天蘇燈照打電話給我，但是我沒有與蘇燈照見 面，我在北港街上亂逛，我雖然有去打檯仔，但是一下子就 走了云云；被告吳明百之辯護人為被告吳明百辯稱：證人蘇 燈照於本院審理時已明確證述98年03月26日那天，係謝永三 自己來交易，吳明百並無陪同，而於98年03月30日那天毒品 係謝永三交給蘇燈照，錢亦是由謝永三收走，是上開2 次交 易均係證人蘇燈照與謝永三為之，吳明百應無涉案等語。經 查：
⑴關於事實欄二、㈣所示販賣第一級毒品海洛因與證人蘇燈照 之犯行部分：
①證人即共同被告謝永三於本院審理時具結證述：98年03月26 日那一次是吳明百開車載我到元長鄉崙仔某國小，由我將毒 品海洛因交給蘇燈照，並向蘇燈照收取現金，這次係我與吳 明百一起賣毒品，吳明百知道我賣這毒品給蘇燈照，吳明百 有看到我拿毒品給蘇燈照，並向蘇燈照收錢；吳明百應該有 聽到我與蘇燈照之對話，有聽到蘇燈照要跟我拿東西，要出 發去該國小時，我有跟吳明百說要去找蘇燈照，要拿東西給 蘇燈照，吳明百知道我要拿海洛因過去給蘇燈照等語甚詳（ 見本院卷第156 頁至第157 頁背面、第158 頁背面、第159 頁背面、第161 頁正面、第162 頁正、背面）；於檢察官偵 訊時亦具結證述：吳明百有與我一起賣毒品等語明確（見雲
檢99偵1927號第72頁）；復證人蘇燈照於檢察官偵訊時具結 證稱：在98年03月26日有與謝永三通話，通話內容就是要跟 他購買海洛因，謝永三有送毒品過來，吳明百經常與謝永三 一起來，這次我不確定吳明百有無一起過來，該次係當場一 手交錢一手交貨等語（見雲檢99偵1927號第43頁至第44頁） ，於本院審理時具結證述：98年03月26日這次是要跟謝永三 拿海洛因，謝永三有說車子被吳明百借開走了，有時候我打 謝永三的電話，如果沒有通的話，會打吳明百，因為謝永三 跟吳明百常常在一起，那天謝永三是開車過來的，毒品是謝 永三交給我的，錢我是交給謝永三等語（見本院卷第166 頁 背面至第167 頁背面）；而被告吳明百於本院審理時亦供承 ：有與謝永三一起去元長鄉崙仔某國小附近跟蘇燈照碰面等 語（見本院卷第188 頁正面）。足認被告吳明百確有於98年 03月26日20時33分許，駕車搭載被告謝永三至雲林縣元長鄉 崙仔某國民小學附近，與證人蘇燈照碰面，被告謝永三當場 有交付第一級毒品海洛因1 小包與證人蘇燈照，並向證人蘇 燈照收取現金之事實，應堪認定。
②復觀諸證人蘇燈照持用之門號0000000000號行動電話於98年 03月26日09時51分、10時47分、10時58分、11時21分、11時 50分、13時07分、14時27分、14時57分、15時29分、16時54 分許與被告吳明百持用之門號0000000000號行動電話通話內 容及被告謝永三持用之門號0000000000號行動電話於98年03 月26日13時47分、14時23分、15時30分、16時09分、19時57 分、20時15分、20時22分、20時32分許與證人蘇燈照持用之 上開門號行動電話通話內容（即附表二編號３所示之通訊監 察譯文），可知證人蘇燈照於98年03月26日上午係先撥打電 話與被告吳明百數次，向被告吳明百以暗語「要東西」，表 示要購買毒品，證人蘇燈照並數度撥打電話與被告吳明百， 催促被告吳明百快點到東庄，被告吳明百於第6 通電話（13 時07分）中，有向證人蘇燈照表示「我會叫阿三打給你」； 隨後於同日13時47分許，證人蘇燈照即改與被告謝永三聯繫 ，並以暗語「要吃藥」、「盡量跟你拿多一點」、「要女生 」，表示欲購買第一級毒品海洛因；於同日14時23分許，證 人蘇燈照又撥打電話給被告謝永三，被告謝永三向證人蘇燈 照表示被告吳明百將車子開出去；證人蘇燈照隨即於14時27 分許，改撥打被告吳明百持用之上開門號，向被告吳明百表 示「三阿（指被告謝永三）在等你」，被告吳明百立即回應 「要過去了」、「要去載他了」，並無詢問被告謝永三因何 原因在等伊；於15時29分許，證人蘇燈照又再撥打電話給被 告吳明百，並詢問「是要多久」，被告吳明百則回應「我不
知道，不然你打他的電話」、「就不是我在拖，你打給他」 ，證人蘇燈照即表示「三阿喔，我打我打」，旋於15時30分 、16時09分許，證人蘇燈照即撥打被告謝永三持用之上開電 話，表示要拿「女生」，並催促被告謝永三，於16時09分通 話時，被告謝永三先向證人蘇燈照表示「在等東西」、「『 我們』東西都給人家，『我們』的混合下去了」，並詢問「 早上是誰跟你約的」，證人蘇燈照則表示「百阿」，被告謝 永三後向證人蘇燈照表示「東西我拿到，等一下就要過去了 」；於同日16時54分，證人蘇燈照又改與被告吳明百聯繫， 詢問「是有沒有要來喔」、「跟我說好，叫我在那裡一直等 」，被告吳明百則回應「三阿不曉得在做什麼」、「他（指 被告謝永三）剛才有說要過去」；嗣於同日19時57分許，被 告謝永三撥打電話給證人蘇燈照，表示「『我們』自己沒有 了」，是否出來「拿1 個81」，證人蘇燈照即表示「到東庄 那裡」，於同日20時15分、22分、32分許，證人蘇燈照與被 告謝永三聯繫確切交易地點等事實，此有該部分之通訊監察 譯文及本院98年聲監字第90號通訊監察書在卷可佐（見雲警 卷第12頁至第18頁、第25頁至第28頁；本院卷第64頁正面至 第65頁正面），足見證人蘇燈照係分別與被告謝永三、吳明 百聯繫購買第一級毒品海洛因之事宜。且經核上開對話內容 與證人即共同被告謝永三、證人蘇燈照上開偵查及審判中之 證述相符，亦可佐證人即共同被告謝永三、證人蘇燈照上開 證述，應可採信。
③經參酌上開對話內容，並與證人即共同被告謝永三、證人蘇 燈照上開偵查及審判中之證述相互勾稽，顯見證人蘇燈照分 別與被告謝永三、吳明百在聯繫同一個購買第一級毒品海洛 因之事宜，由被告謝永三、吳明百一同負責與證人蘇燈照接 洽，聯繫交易第一級毒品海洛因之事宜，足認被告吳明百與 謝永三基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告吳明 百及謝永三分別以門號0000000000號行動電話、門號000000 0000號行動電話與證人蘇燈照所持用之門號0000000000號行 動電話聯繫，商討交易毒品之種類、數量、地點，並允諾送 交毒品，而於98年03月26日20時33分許，由被告謝永三交付 第一級毒品海洛因1 包與證人蘇燈照，並向證人蘇燈照收取 現金，而完成毒品買賣交易等事實，堪予認定。再參酌被告 謝永三於本院訊問時供稱：98年03月間係與吳明百2 人一起 住在朴子太保市等語（見本院卷第134 頁背面至第135 頁正 面）；於檢察官偵訊時具結證述：吳明百有與我一起賣毒品 等語（見雲檢99偵1927號卷第72頁正面）；及證人蘇燈照於 本院審理時具結證述：有時候我打謝永三的電話不通時，會
打給吳明百，因謝永三與吳明百比較好，常常在一起，門號 0000000000號行動電話也是謝永三留給我的等語（見本院卷 第167 頁背面、第168 頁背面）；於檢察官偵訊時具結證述 ：我都是跟謝永三買，但吳明百都在一旁等語（見雲檢99偵 1927號卷第43頁），可知被告吳明百應知悉被告謝永三有在 販賣第一級毒品海洛因，並有與被告謝永三一起從事販賣第 一級毒品海洛因乙節，益徵被告吳明百與謝永三確有基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於事實欄二、㈣所 示之時、地共同販賣第一級毒品海洛因與證人蘇燈照。被告 吳明百之辯護人辯稱：被告吳明百就03月26日之販賣過程， 全未參與云云，委無足取。
④另人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完 整及遺忘之缺陷，且人之記憶有限，常隨時間之經過，對案 發細節漸趨模糊而有所遺忘，或與平常事務結合而產生記憶 干擾現象，此乃不可避免之自然缺陷，是自不能期待證人刻 意記憶各項細節，況施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品 解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供 施用，無暇記憶每次毒品交易金額、時地、次數或前來交易 對象有幾人，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無 法明確記憶交易細節，屬常情，則證人事後所為回憶難免略