臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 陳呈雲律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字
第4003號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，扣案之鑰匙貳支沒收；又犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑柒月；又犯強制性交罪，處有期徒刑叁年拾月。應執行有期徒刑肆年捌月，扣案之鑰匙貳支沒收。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，先於民國91年10月6 日晚間 11時許，在新竹縣關西鎮○○里○○街186 號前，以自備鑰 匙開啟車門、電門之方式，徒手竊取葉步旺（係甲○○前妻 葉素琴之父）所有，平日為葉步旺之子葉雲明所使用之車號 JF-7110 號自用小客車，得手後據為己有，並駛離該處供己 代步之用。嗣於同年10月7 日凌晨3 時許，甲○○駕駛上開 車輛，行經苗栗縣頭份鎮○○街「紫月風城檳榔攤」附近時 ，因見正欲等待友人楊程皓騎乘機車前來搭載之A 女（真實 姓名、年籍均詳卷內對照表）在道路邊步行，竟萌生歹意， 基於剝奪他人行動自由之犯意，停車後強行用腕力將A 女拉 入車內，再將車輛開往苗栗縣獅潭鄉仙山地區，要求A 女陪 伴其聊天，途中A 女雖有要求下車返回學校宿舍，甲○○仍 置之不理，續將A 女載往不知情之友人徐震東、徐彩芬所經 營，位於苗栗縣頭份鎮○○路288 號之早餐店，及不知情之 林尚儒位於同鎮上埔里6 鄰沙埔21號住處，與新竹縣尖石鄉 、苗栗縣三灣鄉等地，以此強暴方式剝奪A 女之行動自由， 期間A 女亦因內心害怕及誤信甲○○不久後將載伊返回學校 宿舍，而未及時求援。嗣於同日下午3 時30分許，甲○○駕 駛上開車輛將A 女載往新竹縣峨眉鄉○○○路旁竹林內，見 該處人跡罕至，竟另基於強制性交之犯意，停車後將A 女強 壓於車內座椅上，並喝令若A 女喊叫，將掌摑其臉頰之強暴 、脅迫方式，違反A 女意願，強行撫摸A 女胸部、下體，並 親吻A 女胸部後，旋即將其陰莖插入Ａ女之陰道內至射精為 止，而對A 女為強制性交得逞。至同日下午4 時30分許，甲 ○○將A 女載返A 女所就讀位於頭份鎮之學校宿舍附近後， 始讓Ａ女下車離去而恢復行動自由。嗣因A 女旋向友人楊程 皓、謝易庭哭訴告知上情，並由該等友人陪同報警後，商議 由A 女去電甲○○佯稱相約見面，甲○○乃於當日晚間10時
許，前往頭份鎮相約地點，而為埋伏之警察逮獲，並扣得甲 ○○所有供竊取前開車輛用之鑰匙2 支。
二、案經A 女訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保 證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使 為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴 訟法第186 條第1 項前段所規定之具結，係指「依法」有具 結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結 之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無， 不能單純以證人是否具結為斷；又92年2 月6 日增訂公布（ 同年9 月1 日起施行）之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定 ：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則， 故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新 法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施 行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用）， 及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人警詢 、偵訊、原審所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不 受修正之新法有關審判外陳述規定所影響，亦即並不因其未 具結而無證據能力（最高法院96年度台上字第1011號、94年 台上字第4397號判決意旨參照）。查本件告訴人即被害人A 女於偵查時所為之陳述，雖未經具結，然告訴人於修正刑事 訴訟法施行前，係本於告訴人、被害人之獨特地位而為陳述 ，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定。揆諸前開說 明，告訴人A 女於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其 未具結而無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 之1 第2 項 著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審 判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外
，得為證據。查本件證人楊程皓、謝易庭於檢察官偵訊時所 為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告及辯護人 並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情 況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或 真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能 力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決其餘下列所引 用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）， ，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張 有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審認 上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人葉雲明、A 女、林尚儒、徐震東、徐彩芬、楊程皓、 謝易庭等人證述之情節相符，復有謝雲明所立具之贓物認領 保管單1 紙、苗栗縣警察局頭份分局扣押筆錄暨扣押物品目 錄表1 份、照片3 張、門號0000000000號、0000000000號、 0000000000號、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等在 卷可稽，足認被告於本院審理時之自白與事實相符，應堪採 信。從而，本件事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論 科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年 7 月1 日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、
結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如 身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查： ㈠修正前刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂左列性侵入 行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二 、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門 之行為。」修正後該條項規定：「稱性交者，謂非基於正當 目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身 體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。 」經比較修正前、後之刑法規定，就本件犯行而言，修正後 之刑法並無較有利被告之處。
㈡關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5 款規定 為「罰金：1 元（銀元）以上」，修正後刑法第33條第5 款 規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，經比較 新舊法結果，自以修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於 被告。
㈢修正後刑法第51條第5 款之規定，有期徒刑定應執行刑之上 限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之 變更。比較新舊法之規定，應以修正前刑法第51條第5 款之 規定較有利於被告。
㈣綜上所述，本院綜合前開比較新舊法之結果，被告行為後之 刑法並無較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項規定，適用 被告行為時之刑法規定論處。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、同法第 302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪及同法第221 條第1 項 之強制性交罪。被告強行撫摸A 女胸部、下體，並親吻A 女 胸部之強制猥褻行為，屬強制性交之前階段行為，應為其後 之強制性交行為所吸收，不另論罪。又按行為人為達強制性 交目的，於著手強制性交行為之前，對同一被害人所為妨害 自由行為，雖不能為強制性交行為所吸收，然其於妨害自由 後即緊密實行強制性交，二行為之犯罪目的單一，依一般社 會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併 罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽 連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度臺上字 第3223號裁判要旨參照）。換言之，倘行為人著手實行妨害 自由罪與強制性交罪之構成要件係臨時起意各別為之，並無 前揭所稱犯罪目的單一之情事，不論就行為人之主觀犯意及 客觀舉動予以觀察均具可分性，即無擴張刑法一行為概念之
必要，尚不得逕依吸收關係論以單純一罪，或據想像競合犯 之規定評價為裁判上一罪。查本案被告於91年10月7 日凌晨 3 時許起將A 女強拉上車，剝奪A 女之行動自由後，遲於同 日下午3 時30分許對A 女為強制性交行為，其間已經過逾12 小時，非於妨害自由後即緊密實行強制性交，且被告亦於偵 查中自陳：車停在峨眉湖的旁邊時，伊與A 女有談論一些男 女之事，伊是有些衝動，伊要求與A 女發生性關係，但是A 女不肯等語（見4003號偵卷第40頁），足認被告對A 女所為 之強制性交行為，應係A 女之行動自由遭剝奪後，被告復臨 時起意為之，故被告所犯之前開3 罪，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。爰審酌被告貪圖代步之用竊取車輛後，於深 夜駕車見落單之A 女，竟視法律為無物，強行拉A 女上車剝 奪其行動自由，嗣更對其強制性交以逞淫慾，而告訴人A 女 當時年僅19歲餘，尚係在學學生，經此一被害過程，對其身 心造成之傷害甚鉅，被告實不宜輕縱；然念及被告於本院審 理時已全盤坦承犯行，節省法院調查證據過程中所需耗費之 司法資源，態度尚佳，及其犯罪之動機、目的、手段、尚未 與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定 其應執行刑，以資懲儆。又扣案之鑰匙2 支，係被告配製後 供其犯本案竊取車輛犯行所用，業據被告於警詢中供認無訛 （見4003號偵卷第19頁），自屬被告所有供竊盜犯罪所用之 物，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。四、再按「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日 以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑 。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條定有明文。經 查，被告固係於96年4 月24日前犯本案罪行，惟嗣被告逃匿 ，而於93年2 月2 日經本院通緝，至99年4 月25日始經警緝 獲，而經本院於同年6 月17日撤銷通緝，此有本院通緝書、 撤銷通緝書、台南縣警察局學甲分局通緝案件報告書等在卷 足憑，是依上開規定，被告所犯之竊盜及剝奪他人行動自由 罪自不得減刑。
五、強制治療之保安處分部分：
㈠按95年7 月1 日修正施行前之刑法第91條之1 原規定：「犯 第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第 234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有 施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3 年 。前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第 42條第4 項裁判所定之罰金額數。」而依修正後之刑法第91 條之1 則規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第
229 條、第230 條、第234 條、第332 條第2 項第2 款、第 334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而 有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒 刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有 再犯之危險者。二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導 教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間 至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有 無停止治療之必要」。舊法規定應於裁判前施以鑑定，新法 規定於徒刑執行期滿前才鑑定，即將原「刑前治療」，修正 為「刑後治療」，且強制治療係屬刑法第2 條第2 項之拘束 人身自由之保安處分，經比較新舊法之結果，新法雖改為刑 後強制治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復 不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰 金額數，較修正前規定不利於行為人，以修正前規定對行為 人有利（見最高法院96年2 月6 日96年度第3 次刑庭會議決 議）。
㈡又犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第 230 條、第234 條等罪之行為人，依上開修正前刑法第91之 1 第1 項之規定，必經鑑定程序後確認有施以治療之必要者 ，始得依該項規定令入相當處所施以治療；茍經鑑定後尚未 能認行為人確有施以治療之必要者，即不得為此項宣告。本 件被告於裁判前經本院依上開規定囑託財團法人為恭紀念醫 院鑑定結果，認：「如個案確有此性侵害行為，因在過程中 未使用武器威脅，未使用暴力行為，未造成對方身體受傷， 無特別儀式，但違反對方意願，屬於低等危險性；過去無人 格異常傾向，無智能不足與自閉症傾向，曾有婚姻關係且目 前仍有穩定的男女交往經驗，過去無明顯精神及情緒疾病史 ，過去有酗酒但無吸毒之行為，目前自我照顧及工作能力一 般，人際關係與維持力一般，有性成癮的傾向，有危險性行 為傾向，有前科紀錄及暴力前科紀錄，受害者為不認識的人 ，年齡大於35歲，家庭關係、家庭監督與教育的能力一般， 無固定的性侵害模式，無性偏好異常傾向，因此整體評估個 案應屬低再犯危險程度，建議個案應無接受強制治療之必要 。」等語，此有該院精神醫療中心99年6 月17日司法鑑定報 告書1 份在卷可憑（見本院99訴緝字第13號卷第90-94 頁） 。是依上開鑑定結果，既認被告並無施以治療保安處分之必 要，本院衡量被告再犯可能性非高，爰不為被告入相當處所 施以治療之宣告，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第302 條第1 項、第221 條第1 項
、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 許蓓雯
法 官 顏苾涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 涂村宇
附錄論罪科刑法條：
刑法第320條、第302條、第221條
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。