臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭民事判決 九十年度嘉簡字第九二六號
原 告 丁○○
訴訟代理人 黃琬雯
被 告 嘉義市政府
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
甲○○
右當事人間請求拆除地上物事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落嘉義市○○段二一七及二二四號二筆土地，其中一部分 土地在嘉義市○○路二○八巷五號至十四號等住戶搬入後，即將原有大排水溝填 土縮小，再用水泥管埋設，以土方舖蓋做為道路之用，事後再於原告之土地上， 舖設柏油路面，經原告僱工拆除後，於九十年初，竟發現原告所有嘉義市○○段 二一七及二二四號等土地上，遭嘉義市政府土木課舖設柏油路面（下稱系爭道路 ，面積位置附圖即嘉義市地政事務所九十一年一月八日複丈成果圖），而系爭道 路為私有土地，地價稅由原告繳納，竟遭他人強佔使用，被告袒護當地居民，爰 對於被告基於物上請求權法律關係，訴請被告將巷道上之柏油路面拆除並回復原 狀。
二、被告則以：系爭道路其上柏油路面為其所舖設，系爭道路土地業經嘉義縣政府依 建築技術規則認定為既成巷道，嘉義縣政府核發之六六嘉建局使字第一七三八號 使用執照即是依系爭既成巷道為建築線取得建築許可。而建築技術規則於七十一 年修正時，將「既成巷道」名稱變更為「現有巷道」，是系爭土地為既成巷道， 亦為現有巷道。系爭道路已供公眾通行十餘年（原係牛車道），係本於權責對系 爭道路為舖設柏油行為等語置辯。
三、本件原告主張系爭道路為其所有，如附圖所示Ａ部分（面積０‧０一五八公頃） 、Ｂ部分（面積０‧００二二公頃）土地，經被告嘉義市政府其上舖設柏油路面 ，其中嘉義市○○段二一八、二一八之十一至二一八之十九、二一八之十等地號 緊臨系爭道路之事實，業據原告提出土地登記謄本二份為證，並由本院會同嘉義 市地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（即附圖 ）各一份可按，且經二造自認在卷，堪信為真實。其次，就系爭道路如附圖所示 Ａ、Ｂ部分是否在前述舖設柏油路面行為前，即屬於既成道路一情，經查：（一）系爭道路一邊緊臨巷道、通往嘉義市○○路，一邊接私人土地、目前並無通路 ，業經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄一份在卷可查，又證人即現場居民賴常 吉證稱：在六十八年買房子的時候，那時就有柏油路了（按非系爭柏油路面） ，證人即現場居民林蕭遷鑾證稱：在八十幾年把柏油路拆除時，柏油已存在二 十幾年等情，參以另案證人吳清貴於本院八十二年度訴字第三八三號交還土地 事件中承審法官八十二年九月八日勘驗現場時亦到場證述明確：系爭土地已供
公眾通行十餘年（原係牛車道）等語，業經本院調卷審核屬實，並有現場相片 九幀在卷可稽，綜上，按系爭道路為供公眾通行之道路應為確定。又系爭道路 既僅一方有通路，其上之嘉義市○○段二一八、二一八之十一至二一八之十九 、二一八之十等地號居民，非藉此巷道，無法對外通行等情，足堪認定。（二）又系爭道路業經嘉義縣政府依建築技術規則認定為既成巷道，嘉義縣政府核發 之六六嘉建局使字第一七三八號使用執照即是依系爭土地之既成巷道（即現有 道路）為建築線取得建築許可等情（該執照影本見本院八十二年訴字第三八三 號卷），此有嘉義市政府九十年十一月六日九十府工土字第九五一二八號函附 卷可稽（見本院卷第五二頁），且現場居民林東雄、蔡碧容、冒錦芳、伍鴻岳 、蔡明峰、林志煌、賴常吉、陳許阿秋、林義雄等人之房屋，於六十六年建商 建屋時，除預留空地，並退縮一‧五公尺，與寬四‧五公尺之既成道路合併為 六公尺，做為指定建築線之用，有建築師王振河繪製之配置設計圖附本可查（ 見臺灣高等法院臺南分院八十四年度上更（一）字第四二號卷之證物袋），又 有台灣省嘉義市政府八十三年一月廿五日八三府工建字第○二九八六號函內載 「工程圖所載．．．建物係依面前既成巷道為建築線申請建築許可」一份可佐 （附於臺灣高等法院臺南分院八十三年上字第四號卷第五六頁），參以前開勘 驗結果，又建築技術規則於七十一年修正時，將「既成巷道」名稱變更為「現 有巷道」，是系爭土地於被告舖設前已係為既成巷道，亦為現有巷道一情，足 堪認定。
四、再按原告所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，遭被告舖設柏油路面等行為時， 並未徵得原告同意，惟均辯稱系爭道路附圖所示Ａ、Ｂ部分既經編定屬於現有巷 道，基於管理機關等須進行舖設柏油道路工作，係基於正當權源所為，更無不法 等語，是本件所應審究者，為原告所有系爭道路如附圖所示Ａ、Ｂ部分已經編定 為現成巷道之原因為何，被告能否執此業經合法編定為道路之事由，即認所為舖 設柏油行為有正當權源，茲分述如下：
（一）按成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保 留，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，故私有土地 為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權存在時，因土地 所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，則地方政府為便於公眾通行 而在公用地役權之通路上舖設瀝青路面供役，即難謂無正當權源或土地所有 權人之權益因之有所損害，該所有權人應負有容忍之義務。次按，原告以私 權被侵害為理由，對行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上 之法律關係，縱被告以基於行政處分不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其 事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而 為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依 訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，此有最高法院五十二年 台上字第六九四判例意旨可資參照，是除非行政機關所為行政處分有自始無 效之情形，否則基於權力分立原則，即使該行政處分內容有違法或不當等， 在未經撤銷前法院仍應受此既有行政處分效力之拘束而承認其存在。又所謂 行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而
對外直接發生法律效果之單方行政行為，且行政處分有下列各款情形之一者 ，方為無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者，二、應以證書方式作 成而未給予證書者，三、內容對任何人均屬不能實現者，四、所要求或許可 之行為構成犯罪者，五、內容違背公共秩序善良風俗者，六、未經授權而違 背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，七、其他具有重大明顯之瑕 疵者，行政程序法第九十二條、第一百十一條分別定有明文。 （二）另查系爭道路為原告私人所有土地，已因既成道路供公眾通行使用多年而有 公用地役權存在之事實認定是否符合相關規則不明，或為該行政處分之行政 機關據以認定之依據為何、內容即使有不當或違法，揆諸前揭說明，於該行 政處分尚未循行政救濟管道等經依法撤銷前，該行政處分形式上仍合法有效 存在，尚難認該編定為道路之行政處分有何自始無效之情形可言，是以，在 該行政處分已致原告所有該部分土地須作為公用道路使用之法效果下，被告 據以在該土地上所為只須合於供公用道路使用目的之合理範圍，即難謂無正 當權源。另依司法院大法官釋字第四００號解釋，所揭示國家就有公用地役 關係之既成道路，「仍應依法辦理徵收」，以保障人民財產權者，僅係說明 該存在公用地役權之土地所有人得請求國家為徵收補償，尚難認此與本件公 用地役關係存在與否者有關，併予指明。
（三）再以，系爭道路上如附圖所示Ａ、Ｂ部分既然基於行政機關依法定程序為行 政處分而有編定為既成巷道，間接認定其上存在公用地役權之效果，雖尚未 為地役權之登記，亦不影響其公用地役權關係存在，故原告就該部分土地之 所有權行使因而即受限制，被告據以為前述柏油路面行為，復屬基於維護公 眾通行安全之行政目的，依法對道路得為之養護行為，縱使係在存有公用地 役權之私人所有土地上所為，原告亦負有容忍義務，自難謂被告所為無正當 權源（司法院七一廳民一字第○四四一號函參照）。五、綜上所述，本件原告主張被告於其所有系爭道路所為舖設柏油道路之行為無正當 權源，並無足採，被告抗辯基於公用地役權關係，係本於權責對公用道路得為舖 設柏油路面之適法行為，尚屬可信。從而，原告本於物上請求權，對被告請求應 將系爭道路上如附圖所示Ａ、Ｂ部分施設之柏油路面，將土地回復原狀交還原告 ，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭 法 官 蔡廷宜
右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本庭（嘉義市○○路三０八之一號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日 書記官 許龍崑