臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第189號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 梁明杰
指定辯護人 林志雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度營偵字第1456、2114號、99年度偵字第749號）及追加起
訴（99年度營偵字第208號），本院合併審理，判決如下：
主 文
梁明杰犯如附表一所示之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，計肆罪，各處如附表一所示之宣告刑；又犯如附表二所示之共同販賣第二級毒品罪，計貳罪、販賣第二級毒品罪，計伍拾肆罪，各處如附表二所示之宣告刑；又販賣第三級毒品，計捌罪，各處有期徒刑伍年陸月及如附表三所示之從刑。應執行有期徒刑玖年陸月；販賣第二級毒品及第三級毒品所得合計共新臺幣捌萬肆仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元與真實姓名不詳綽號「志明」之成年男子連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名不詳綽號「志明」之成年男子之財產連帶抵償之）；扣案如附表四所示之物分別沒收銷燬或沒收之。其餘被訴販賣第三級毒品貳次部分均無罪。
事 實
一、梁明杰明知安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁 藥管理，並經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定 之第二級毒品，縱無營利意圖，依法亦不得以原價、低於原 價或無償轉讓予他人，竟因與陳瑋倩及陳麒帆係朋友關係， 即基於轉讓禁藥安非他命之犯意，以其所有內裝門號000000 0000號SIM 卡之行動電話作為聯絡毒品轉讓之工具，分別於 如附表一編號1至4所示之時間及地點，無償交付數量未達10 公克之微量安非他命供如附表一編號1至4所示之人施用，以 此方式轉讓安非他命予如附表一編號1至4所示之人。二、梁明杰明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款 所示之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與真實 姓名不詳綽號「志明」之成年男子（以下簡稱「志明」）， 共同意圖營利，分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意， 以梁明杰所有內裝門號0000000000號SIM 卡之行動電話作為 聯絡毒品交易之工具，分別於如附表二編號1、2所示之時間 及地點，以如附表二編號1、2所示之代價販賣第二級毒品安 非他命予如附表二編號1、2所示之人。梁明杰又意圖營利， 分別基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所有內裝如 附表二編號3至12所示門號SIM卡之行動電話作為聯絡毒品交
易之工具，分別於如附表二編號3 至12所示之時間及地點， 以如附表二編號3至12所示之代價販賣第二級毒品安非他命 予如附表二編號3至12所示之人。
三、梁明杰又另行起意，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命， 下稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所示之第 三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意，以其所有內裝門號00000000 00號SIM卡之行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別於98 年10月23日、98年10月26日、98年10月27日、98年10月29日 、98年11月16日、98年11月18日、98年11月19日、98年11月 21日，在臺南市○區○○路371巷1號、臺南市○○區○○路 1 段迪士尼撞球場外及臺南市○區○○○路旁「惡勢力檳榔 攤」等處，各販賣毒品K他命與蔡忠庭1 次，合計共8次，其 中第1次為新臺幣（下同）500元，3,000元有1次，最後1 次 為2,500元，其餘5次各為500元。
四、嗣為警於98年8月22日晚上8時45分許，在臺南縣將軍鄉保源 村苓保59號前查獲梁明杰及陳瑋倩2人，及為警於98年12月2 3日上午9時50分許，在臺南市○○區○○路1 段743巷17號4 樓查獲梁明杰，並分別扣得如附表4、5所示之物。五、案經臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
本件以下所引用之具傳聞性質之證據，除證人蔡忠庭於警詢 中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告梁明杰 及其指定辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條 第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁 判基礎之證據資料外；其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被 告及其指定辯護人於本案言詞辯論終結前，均不爭執其證據 能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或 不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行 調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能 力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法 定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告梁明杰轉讓亦屬禁藥之第二級毒品安非他命部分（即犯 罪事實一所示犯行）：
查此部分之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱，核與證人即轉讓安非他命之對象陳瑋倩、陳麒帆分
別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有被告使用之000000 0000號電話與證人陳麒帆所有之0000000000號電話之通訊監 察譯文1份、被告使用之0000000000號電話之通聯紀錄1份、 證人陳瑋倩之刑事前科紀錄1 份、臺灣臺南地方法院檢察署 98年度營毒偵字第325 號起訴書及本院98年度易字第1425號 刑事判決書列印本各1 份、被告使用之0000000000號電話之 申請人資料1份附卷可稽，且有扣案之安非他命5包（毛重5. 6公克)及被告無償轉讓予證人陳瑋倩之安非他命1包(毛重0. 4公克，另案扣於臺灣臺南地方法院檢察署98年度營偵字第3 25號案中）可稽，又扣案之安非他命5 包經臺南縣警察局學 甲分局以聯勤204 廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果均 呈安非他命陽性反應，有該局偵辦毒品危害防制條例案件毒 品初步檢驗報告單2 紙（見南縣學警偵字第0981000532號卷 第23頁）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信 。
二、被告共同販賣第二級毒品安非他命及販賣第二級毒品安非他 命部分（即犯罪事實二所示犯行）：
查此部分之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦 承不諱，核與證人即買毒者謝紫盈、徐筱玲、潘韋伶、鄭亦 承、李永專、陳瑋倩、吳婉蓁、林延良、葉進龍、陳智良分 別於警詢、偵查中證述之情節相符，並有被告使用之000000 0000號電話分別與證人謝紫盈使用之0000000000號電話、徐 筱玲使用之0000000000號電話、潘韋伶使用之0000000000號 電話、鄭亦承使用之0000000000號電話、李永專使用之0000 000000號電話之通聯紀錄各1 份、被告使用之0000000000號 電話分別與證人陳智良使用之0000000000號電話、葉進龍使 用之0000000000號電話、林延良使用之0000000000號、0000 000號電話之通訊監察譯文各1份、證人吳婉蓁使用之000000 0000號電話之通訊監察譯文1 份、被告使用之0000000000號 、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話之通聯 紀錄及申請人資料各1 份、證人李永專及吳婉蓁之臺南縣警 察局學甲分局採取尿液編號對照表及長榮大學毒物研究中心 確認報告各2 紙、證人潘韋伶之臺南市警察局第四分局偵辦 毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研 究中心確認報告各1 紙、證人陳瑋倩及葉進龍之刑事前科紀 錄各1份、臺灣臺南地方法院檢察署98年度營毒偵字第325號 起訴書及本院98年度易字第1425號刑事判決書列印本各1 份 可稽，且有扣案之安非他命2包（毛重各1.1公克及0.9公克 ）及被告販賣予證人葉進龍之安非他命2包（毛重0.8公克， 另案扣於臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第58號案中
）可稽，又扣案之安非他命2包經臺南縣警察局學甲分局以 聯勤204廠製造之毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果均呈安非他 命陽性反應，有該局偵辦毒品危害防制條例案件毒品初步檢 驗報告單1紙（見本院卷㈡第33至34頁）在卷可稽，足認被 告之自白與事實相符，應可採信。
三、被告販賣第三級毒品K他命部分（即犯罪事實三所示犯行） ：
㈠訊據被告固坦承其於98年10月至同年11月間以其使用之0000 000000號電話與證人蔡忠庭使用之0000000000號電話有如附 表六所示之通聯紀錄，且有在臺南市○區○○路371巷1號及 臺南市○區○○○路旁「惡勢力檳榔攤」等處與證人蔡忠庭 見面，及在臺南市○○區○○路1 段迪士尼撞球場外與證人 蔡忠庭之朋友見面等情事，惟否認有於上開時、地販賣K 他 命之犯行。辯稱：伊並無販賣毒品K 他命予與證人蔡忠庭云 云。辯護意旨則另以：起訴書起訴被告販賣三級毒品部分僅 以買毒者蔡忠庭之陳述為據並無其他證據作為補強，依最高 法院96年度台上字第1029號判決應另有補強證據以擔保購買 陳述之真實性，另依證人蔡忠庭與被告電話監聽譯文內容， 並無兩人聯絡交易K他命之行為，況本案同案被告蔡羽峻（ 業經本院審結）也是明知未曾向被告購買毒品安非他命，卻 仍具結而為虛偽之陳述，證稱向被告購買安非他命7 次，合 理懷疑證人蔡忠庭亦有虛偽陳述情事，更需有補強證據以擔 保其陳述之真實性云云。
㈡經查：
⒈證人蔡忠庭於偵查中具結證稱：伊自98年10月中旬起至98 年11月底止，曾向被告購買第三級毒品K 他命，約有10幾 次，均以其0000000000號電話與被告之前4 碼為0926（即 0000000000號）行動電話聯絡，交易地點分別在伊現住地 、被告住處附近的迪士尼撞球場外面及伊經營的「惡勢力 檳榔攤」，金額500元至3000元不等，伊記得第1 次是500 元，3000元的有3、4次，最後1次是2500元，其他都是500 元，伊與被告認識1年多，是被告知道伊有在施用K他命， 伊有看到被告賣安非他命及K 他命給別人，所以就詢問被 告是否有在販賣K 他命等語（見臺灣臺南地方法院檢察署 98年度營偵字第2114號偵查卷第133至134頁）。而該等地 點核與被告於本院審理時供述確有於上開地點與證人蔡忠 庭或證人蔡忠庭之朋友見面等情相符，且被告對於其所使 用之0000000000號電話與證人蔡忠庭使用之0000000000號 電話於98年10月至同年11月間有如附表六所示之通聯紀錄 亦不爭執，亦有上開電話電話通聯紀錄在卷可稽，嗣證人
蔡忠庭於偵查中經與被告同庭偵訊時，仍稱：伊確實是向 被告購買K 他命，情形如伊前所述，伊未曾施用安非他命 ，但其中有幾次是伊打電話向被告購買毒品後，由伊朋友 「東華」（音譯）出面去向被告購買等語（見臺灣臺南地 方法院檢察署98年度營偵字第2114號偵查卷第159至160頁 ）。證人蔡忠庭證述購買之時間、地點、金額均屬特定， 且與被告使用之0000000000號電話與證人蔡忠庭使用之00 00000000號電話於98年10月至同年11月間之通聯紀錄明細 相符，且被告供稱確實與證人蔡忠庭或證人蔡忠庭之朋友 於上開特定地點見過。況證人蔡忠庭與被告並無仇隙，無 故意誣陷被告之情，是其證述具有可信性，應堪採信。則 被告上開販賣第三級毒品K 他命予證人蔡忠庭之事實，應 足認定。
⒉證人蔡忠庭於本院審理時雖翻異前開證詞，改稱：伊本人 未親自向被告買過第三級毒品K 他命，伊都是託朋友「東 華」去買K他命，「東華」拿K他命回來給伊後，伊再拿錢 給「東華」，伊不知道「東華」係向誰買K 他命云云。惟 其此部分證述，與事實不符，且有如下所述各項矛盾： ⑴證人蔡忠庭於本院審理時經辯護人詰以「你有無向梁明 杰購買過毒品？」，證人蔡忠庭先答稱「有」，辯護人 再問「你有無向被告買過第三級毒品K 他命？」，證人 蔡忠庭答稱「我朋友要我打電話給被告，叫我幫他向被 告買第二級毒品安非他命，我朋友知道我有在吃第三級 毒品K 他命，我有叫他去向梁明杰買第二級毒品安非他 命時，順便幫我買第三級毒品K 他命」，辯護人又問： 「你剛才所講說你確定有託你朋友向梁明杰買第三級毒 品K他命嗎？」，證人蔡忠庭答稱「對」等語（見本院9 9年10月27日審判筆錄第7至8 頁），其嗣又改稱：伊不 確定伊朋友拿給伊的K 他命是否係向被告買的、伊沒有 向被告K他命買云云，其所述顯然前後矛盾。
⑵另證人蔡忠庭於本院審理時先證述：伊朋友「東華」於 98年10、11月間共向被告買過2、3次毒品，這2、3次都 有順便幫伊拿K 他命回來云云；嗣改稱：伊透過「東華 」去買K 他命的有十幾次，每次「東華」都有剛好向被 告買安非他命云云，其此部分所述亦前後矛盾。 ⑶再證人蔡忠庭於本院審理時先證述：伊在偵查中之筆錄 ，有回答檢察官說伊有看到被告賣第二級毒品安非他命 及第三級毒品K 他命給別人，所以伊就問被告是否有在 賣第三級毒品K他命，被告說沒有賣K他命云云；嗣改稱 ：伊沒有說伊有看過被告在賣第三級毒品K 他命給別人
過，伊是看到被告賣第二級毒品安非他命給別人，伊沒 有問被告有沒有在賣第三級毒品K 他命云云；復改稱： 伊有問被告有沒有在賣第三級毒品K 他命云云，其上開 證述亦先後多次變異其前詞。
⑷又證人蔡忠庭於本院審理時證述：「東華」要向被告買 安非他命，由伊使用0000000000號電話打給被告門號00 00000000號電話，約在被告住處附近的迪士尼撞球場， 電話講完之後，「東華」就馬上過去迪士尼撞球場那邊 跟被告拿安非他命，因為伊自己也要用K 他命，所以就 要「東華」去向被告買安非他命回來時，順便幫伊買30 00元的K他命回來給伊施用，這樣的情形有3次，其餘的 10幾次，伊在「惡勢力檳榔攤」的店，「東華」就會用 沒有顯示號碼的電話打給伊，叫伊打電話給被告說要買 安非他命，並跟伊說要過來找伊，伊就在電話中跟「東 華」說順便幫伊買K他命帶來給伊，之後，伊就用00000 00000號電話打給被告門號0000000000 號電話，說伊要 買安非他命，地點就約在「惡勢力檳榔攤」、臺南市○ 區○○路371巷1號伊住處，由「東華」過去跟被告拿安 非他命，拿完之後，「東華」就會先到「惡勢力檳榔攤 」或伊住處拿K 他命給伊，之後，被告也會到「惡勢力 檳榔攤」跟伊買飲料，或到伊住處跟伊聊天一下就走了 云云，又證述：「東華」不認識被告，「東華」與被告 是在被告家附近拿安非他命時有碰過面，伊不在場云云 ，依其上開證述，其與被告在電話中約定買安非他命的 地點有3次係在被告住處附近的迪士尼撞球場，係由「 東華」去找被告拿安非他命，另其餘10幾次則約在證人 蔡忠庭工作的「惡勢力檳榔攤」或住處，則就其餘10幾 次買安非他命之地點既係由被告與證人蔡忠庭自行約在 證人蔡忠庭工作場所或住處，怎會係由「東華」過去跟 被告拿安非他命後再拿到「惡勢力檳榔攤」或證人蔡忠 庭之住處？其所述已有矛盾，且核與被告自己供稱：伊 與證人蔡忠庭於98年10月中旬至98年11月底期間，有在 臺南市○區○○○路旁「惡勢力檳榔攤」那裡見面大約 1、2次或2、3次，這幾次都是證人蔡忠庭叫伊過去，如 果要買安非他命的話，就是證人蔡忠庭會打電話給伊， 證人蔡忠庭的朋友在那邊等伊拿去，也有在臺南市○區 ○○路371巷1號見過，那是證人蔡忠庭的家，見過約5 、6 次，那時候證人蔡忠庭的車子會借給伊，伊會開去 還證人蔡忠庭云云（見本院卷㈠第113 頁背面），並不 相符。
⑸參以證人蔡忠庭於本院審理時證述：被告沒有看過伊施 用K他命，伊施用K他命時，也不會給別人看到云云，核 與證人即被告之女友郭婉菁到庭證述伊有在證人蔡忠庭 的惡勢力檳榔攤看過證人蔡忠庭施用1次K他命，因伊與 被告到那邊的時候，看到那邊還有其他的人，然後證人 蔡忠庭就問其他人說要不要一起吃K （台語），伊與被 告都有看到證人蔡忠庭將K 他命磨成粉，用管子吸入鼻 子，或者用加入香煙中吸用的方式施用K他命，約施用1 個小時左右等語（見本院卷㈠第104頁），並不相符。 ⑹復參以證人蔡忠庭於本院審理時先證述：「東華」自己 沒有在施用K 他命云云（見本院99年10月27日審判筆錄 第13頁），嗣又改稱：伊不曉得「東華」是否有施用K 他命云云（同上筆錄第17頁），其所述已有矛盾，況其 連「東華」是否有施用K他命乙節都不清楚，焉會透過 「東華」去買K他命，此顯有違常情。
⒊證人蔡忠庭上開審理中之證詞有上述矛盾及有違常情之處 ，且與被告之供述及證人郭婉菁之證述亦不相符，顯係因 販毒實屬重罪，欲求為朋友脫罪，方於本院審理時翻異證 詞維護被告，證人蔡忠庭於本院之證詞，自無可採。 ⒋綜上，被告有於上開時、地販賣第三級毒品K 他命予蔡忠 庭部分，業經證人蔡忠庭於偵查中指證明確，並有被告使 用之0000000000號電話與證人蔡忠庭使用之0000000000號 電話於98年10月至同年11月間之通聯紀錄明細足茲補強， 足見被告辯解乃卸責之詞，不足採信。
⒌至於被告販賣K 他命予證人蔡忠庭之時間及次數，雖證人 蔡忠庭於偵查中證稱自98年10月中旬起至98年11月底止， 約有10幾次等語，然被告否認有販賣之情，參酌證人蔡忠 庭於偵查中證稱其均以其0000000000 號電話與被告之前4 碼為0926（即0000000000號）行動電話聯絡K 他命交易事 宜，經核被告使用之0000000000號電話與證人蔡忠庭使用 之0000000000號電話於98年10月至同年11月間有如附表六 所示之通聯紀錄明細，即其二人分別於98年10月23日、98 年10月26日、98年10月27日、98年10月29日、98年11月16 日、98年11月18日、98年11月19日、98年11月21日均有通 聯紀錄，故基於罪疑為輕之原則，本院認被告販賣K 他命 之時間及次數，應以上開通聯紀錄所示計之，即98年10月 23日、98年10月26日、98年10月27日、98年10月29日、98 年11月16日、98年11月18日、98年11月19日、98年11月21 日各1次，合計8次，復查證人蔡忠庭於偵查中證稱交易地 點分別在臺南市○區○○路371巷1號、臺南市○○區○○
路1 段迪士尼撞球場外及臺南市○區○○○路旁「惡勢力 檳榔攤」等處，是被告於上開時地，販賣第三級毒品K 他 命與證人蔡忠庭之事實，應足認定。另關於販賣K 他命之 代價，經查，證人蔡忠庭於偵查中證稱金額500元至3000 元不等，伊記得第1次是500元，3000元的有3、4次，最後 1次是2500元，其他都是500元等語，本院基於罪疑為輕之 原則，爰認定被告販賣K 他命之代價，其中第1次為500元 ，3,000元有1次，最後1次為2,500元，其餘5次各為500元 。
四、另查第二級毒品安非他命、第三級毒品K他命物稀價昂，為 政府嚴予取締之物，苟被告從事販賣時無利可圖，尚無甘冒 被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格 必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利。又 被告供稱伊販賣第二級毒品安非他命，可以抽取部分的安非 他命來施用等語（見本院99年10月27日審判筆錄第35頁）， 是販賣者從價差或量差中牟利之方式雖有不同，惟其販賣行 為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易足認其所為之 販賣第二、三級毒品，均從中賺取差價而有營利意圖甚明。 綜上，本院經比較被告前後供述與其他事證相互結合運用之 可信情況擔保程度，認被告確分別有如附表二所示之販賣第 二級毒品及犯罪事實三所示之販賣第三級毒品K他命之犯行 ，事證已臻明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按附表二編號1至2所示被告販賣第二級毒品等行為後，毒 品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並 已生效施行，其中：
⑴第4條第2項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」。修正後之規定，將併 科罰金之數額關於販賣第二級毒品罪部分，由7百萬元 以下提高為1千萬元以下，對被告較為不利。
⑵修正後第17條增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條例修正前 之第17條無此規定。
⑶查被告就附表二編號1至2所示販賣第二級毒品犯行，於 偵查（含警詢）及法院審理中均自白犯行，有修正後毒 品危害防制條例第17條第2項（增列）減刑規定之適用
。綜上新舊法比較結果，仍以修正後之規定較有利於被 告，依刑法第2條第1項但書，此部分各罪應一體適用修 正後之相關規定論處（詳後述）。
㈡次按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 定之第二級毒品，且安非他命業經行政院衛生署先後於69年 12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79 年10月9日雖再經公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥 品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管 理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（ 即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管 理迄今猶未解除，是安非他命仍不失其為禁藥之性質，則行 為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時 有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、 後法優於前法等法理，擇一處斷。然毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理 ，毒品未必即係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品；再參以 藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理， 與毒品危害防制條例係保障國民健康之目的未盡相同，是毒 品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通 法關係。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布， 同年4月23日施行（藥事法另於95年5月30日修正公布，惟該 法第83條第1項規定並未修正），毒品危害防制條例第8條第 2項則於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行（雖毒品危 害防制條例於98年5月20日修正公布，惟該條例第8條第2項 並未修正），是相較於毒品危害防制條例第8條第2項言，藥 事法第83條第1項為後法；又藥事法第83條第1項規定轉讓禁 藥之法定刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒 品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金」為重，故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應 依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之 法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法 第83條第1項為後法，且為重法，自仍應優先適用藥事法之 規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號及第461號判決意 旨參照）。本件被告事實欄一所述無償提供安非他命予如附 表一所示人之行為，因被告各次提供予如附表一所示之人之
安非他命僅少量供其等施用乙情，業據證人陳瑋倩、陳麟帆 證述綦詳，應認被告轉讓予如附表一所示之人之安非他命數 量甚微，且本件亦無證據足證被告所轉讓之安非他命已達上 揭加重標準，是核被告上開轉讓安非他命予如附表一所示之 人之行為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴 意旨認被告上開所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實同一，僅罪 名認定不同，爰依法變更起訴法條。再按對於不同刑罰法律 間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律 整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較 適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照 ）。本案被告如附表一所示轉讓安非他命之行為，既發生藥 事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之 法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規 定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用 不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月1 1日98年法律座談會刑事類提案第16號法律座談會參照）。 ㈢核被告如附表一所為犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪；如附表二編號1、2所為犯行，經新舊法比較適用 後，均係犯現行（即修正後，下同）毒品危害防制條第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；附表二編號3至12所為，均係犯 毒品危害防制毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。被告與「志明」就上開附表二編號1 、2所示販賣安非他命之行為，有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。又被告轉讓、販賣安非他命及販賣K他命前持 有安非他命、K他命之低度行為，分別為各該次轉讓、販賣 安非他命、K他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣又刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行 之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同 種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包 括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應 考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟 酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段 、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念 等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法 公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成， 於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤
難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將 之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原 則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院99年度台上字4137 號判決參照）。故被告所犯前揭4次轉讓屬禁藥之安非他命 予如附表一所示之人、2次共同販賣安非他命予如附表二編 號1、2所示之人、54次販賣第二級毒品予如附表二編號3至1 2所示之人、8次販賣第三級毒品予蔡忠庭等行為，均犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。被告之辯護人認為被告所犯上 開各行為應依集合犯之法理論以一罪，核無足取。 ㈤被告就附表一所示56次販賣第二級毒品犯行，均於偵查（含 警詢）及法院審判中自白犯罪，有各該筆錄可考，均依適用 修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其 刑。另被告辯護人雖請求再依刑法第59條規定，遞減被告之 刑，惟被告多次販賣毒品予他人，對國家、社會及施用其所 販賣毒品之人造成之損害非小，此所以毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪法定刑定為無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金重刑之原因，其立法 目的在藉重罰而禁絕販毒之行為，而依本件被告之犯罪情狀 ，實難認有何顯可憫恕之事由，自無再適用刑法第59條規定 遞減其刑之餘地，附此敘明。
㈥茲審酌被告僅因貪圖小利，即販賣毒品、轉讓毒品供他人施 用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當， 被告經查獲後對其販賣及轉讓安非他命部分自始均坦承犯行 ，對販賣K他命部分則否認犯行之犯罪後態度，且斟酌其販 賣毒品所獲取之利益、販賣期間、販賣毒品之次數及數量， 暨被告之素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。六、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡 供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並 不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年台上字第823判決 可資參照）；刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義 與義務沒收主義，義務沒收又可分為絕對義務沒收與相對義 務沒收，後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於 被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第 19條第1項前段是（最高法院93年度台上字第5418號判決意
旨可資參照）。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即 為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最 高法院96年度台上字第1828號判決意旨可資參照）。 ㈡被告與「志明」所有如附表二編號1至2所示之各次共同販賣 第二級毒品所得，雖均未扣案，仍應依前引毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於其所犯各罪所處主刑項下分別宣 告與「志明」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被 告與「志明」之財產連帶抵償之。
㈢被告所有如附表二編號3至12、附表三所示之各次販賣第二 級毒品、第三級毒品所得，雖均未扣案，仍應依前引毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪所處主刑項 下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵 償之。
㈣又被告為如附表一所示之各次轉讓安非他命犯行時，係使用 門號0000000000號行動電話，該門號0000000000號之SIM卡 係被告向其朋友買入，該行動電話之SIM卡及手機均屬被告 所有，業據其供承在卷（見本院99年10月27日審判筆錄第35 頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯各罪 所處主刑項下併予宣告沒收。
㈤又被告為如附表二所示之各次販賣第二級毒品犯行時，係使 用如附表二所示各門號之行動電話，各該門號之SIM卡均係 被告向其朋友買入，各該行動電話之SIM卡及手機均屬被告 所有，業據其供承在卷（見本院99年10月27日審判筆錄第35 頁），揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項下併予宣告沒收；至 於扣案之門號0000000000號電話之SIM卡、未扣案之門號000 0000000號電話之SIM卡及手機，雖係被告所有，但均非供本 件被告販賣第二級毒品所使用，此有被告於本院審理時當庭 書寫之持用電話明細表在卷可稽，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
㈥又被告為如事實欄三所示之各次販賣第三級毒品犯行時，係 使用門號0000000000號行動電話，該門號0000000000號之SI M 卡係被告向其朋友買入，該行動電話之SIM卡及手機均屬 被告所有，業據其供承在卷（見本院99年10月27日審判筆錄 第35頁），揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項下併予宣告沒收 。
㈦又扣案如附表四編號1之安非他命5小包（毛重5.6公克）， 經臺南縣警察局學甲分局以聯勤204廠製造之毒品檢驗盒試 劑初步檢驗結果呈安非他命陽性反應，有該局偵辦毒品危害
防制條例初步檢驗報告單1紙（見南縣學警偵字第098100053 2號卷第23頁）在卷可證，為藥事法第22條第1項第1款所稱 之禁藥，核屬違禁物，被告自承該扣案物品係供其轉讓禁藥 所用，又係於98年8月22日所查扣，爰依刑法第38條第1項第 1款之規定，於被告所犯如附表一編號3所示之罪所處主刑項 下宣告沒收之；另扣案如附表四編號6之安非他命2小包（毛 重分別約1.1公克、0.9公克），為第二級毒品，且該毒品與 包裝袋已無法析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項 前段沒收銷燬之；又扣案如附表四編號2至5、7至10所示之 物，被告所有供販賣第二級毒品所用之物，爰均依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各罪所處主刑項 下併予宣告沒收。
㈧其餘扣案如附表五編號2至5所示之物，均與本案無關，爰均 不為沒收之諭知。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於9 8年10月中旬至98年11月底期間，在臺南市○區○○路371巷 1號、臺南市○○區○○路1段迪士尼撞球場外及臺南市○區 ○○○路旁「惡勢力檳榔攤」等處，販賣K他命予蔡忠庭或 其友人綽號「東華」之男子2次。因認被告涉有毒品危害防