臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第817號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 黃厚誠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第2762號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重共零點捌肆公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳零貳公克）均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重共零點捌肆公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳零貳公克）均沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，其中販賣第一級毒品所得壹仟元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號：魯蛋）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒 品危害防制條例等案件，分別經本院及臺灣高等法院臺南分 院各判處有期徒刑一年四月及一年十月確定，嗣因適逢減刑 ，分別經減為有期徒刑八月及十一月，並經臺灣高等法院臺 南分院裁定應執行有期徒刑一年六月確定，於民國九十六年 十二月十四日執行完畢，猶不知悔改，其明知海洛因、安非 他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品 ，均不得持有或販賣，竟意圖營利，以行動電話門號000000 0000號為其聯絡工具：㈠於九十八年二月十八日下午三時許 ，先在臺南市○○路之黃昏市場旁，以新臺幣(下同)一千元 之價格，販賣第一級毒品海洛因一包（重量不詳）予丁○○ 。㈡丙○○復與綽號「眼鏡」之成年男子，共同基於意圖營 利之犯意聯絡，於同日（十八日）晚間九時三十七分許，乘 坐由綽號「眼鏡」者所駕駛之車號1687-NV號自用小客車， 前往丁○○住處附近之臺南市○區○○街8巷口處，以五千 元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重共０．八 四公克）及第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重０．二 ０二公克）予丁○○（海洛因價格為四千五百元；甲基安非 他命價格為五百元），因丁○○之前尚欠丙○○一千元，故 丁○○從車外總共交付現金六千元予坐在副駕駛座之丙○○ 。二人甫交易完畢，適為另案前往拘提丁○○之警方目睹，
除當場查獲丁○○外，另有員警立即追捕丙○○所乘坐之車 輛，而警方並因丁○○之引領，於同日晚間九時四十分許， 在臺南市○○街6之1號前，起出丁○○丟置在地之上開毒品 海洛因二包及甲基安非他命一包。而警方在一路緊追丙○○ 所乘坐之車輛後，始於同日晚間十時十分許，在臺南市○區 ○○○路一段66號1樓某電子遊藝場前，逮捕自副駕駛座開 門跳車躲入遊藝場廁所之丙○○，並於丙○○身上扣得前揭 現金六千元。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是依本條規定， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之 陳述，屬傳聞證據，依同法第一百五十九條規定，本無證據 能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適 用上開第一百五十九條之二規定，認有證據能力，採為證據 。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分， 與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等 雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之 陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺， 二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必 要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言。而查，證人丁○○於本院審理時已到庭陳述 ，且其證述之重要待證事實部分與其在警詢時之供述內容相 符，則證人在警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非 屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則證人丁○○之警詢 供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺， 從而證人丁○○警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形 ，並無證據能力。
二、刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害 人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方 法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人 正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理
。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現 ，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實 之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其 確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個 人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示 ，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以 證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之 基礎。而查，警方於偵訊中對證人丁○○所實施之犯罪嫌疑 人照片指認程序，係採取「選擇式」並列指認，而非以單張 相片提供「是非式」單一指認，且供指認之數人照片在外形 上亦無重大差異，該指認方式已可避免指認之潛在錯誤，再 者，被告丙○○與證人丁○○原為朋友關係，案發前彼此早 已認識，業據被告於警詢中供明在卷可按，證人丁○○既認 識被告，則其在指認過程中，當無有遭不當暗示或受誤導判 斷之可能，而證人之指認既未違背通常一般日常生活經驗之 定則或論理法則，且其於審判中，已依人證之調查程序，陳 述其出於親身經歷見聞所為之指認，並依法踐行詰問之程序 ，從而證人丁○○於警詢中，所為指認犯罪嫌疑人照片之陳 述，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一、二項分別定有明文。查本件被告及辯護人於本院準備程 序進行時，均不爭執證人丁○○在檢察官偵訊中業經具結之 證詞；證人詹郁偉於警詢、檢察官偵查中之證述暨其他書證 、物證之證據能力（見本院九十九年八月三日準備程序筆錄 、本院卷二第142頁審判筆錄），被告及辯護人迄未於本案言 詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之 五規定，視為被告已同意援引作為證據，且經本院審酌該等 言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據 ，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
乙、實體認定：
一、訊據被告丙○○固不否認有於事實欄㈡所示之時間、地點， 搭乘「眼鏡」所駕駛之車號1687-NV號自小客車，至丁○○ 住處附近之臺南市○區○○街8巷口處，在與丁○○交易毒 品海洛因及安非他命完畢後，適遭警方發現一路追捕至臺南
市○區○○○路一段66號1樓某電子遊藝場前，因其自副駕 駛座開門跳車躲入遊藝場廁所內，而遭警方當場逮捕之事實 ，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因及安非他命犯行，辯稱： 案發當天伊係要向綽號「眼鏡」之人購買安非他命，因「眼 鏡」邀其共至該輛車號1687-NV號自小客車內取貨，伊才會 坐上「眼鏡」所駕駛之前開車輛，而當時丁○○打電話來要 購買毒品時，「眼鏡」正在開車，才由坐在副駕駛座之伊代 接，伊只是將丁○○要購買毒品之內容轉述給「眼鏡」，之 後開到丁○○住家樓下時，是由「眼鏡」從駕駛座拿毒品給 丁○○，丁○○再從副駕駛座那邊交錢給「眼鏡」，整個過 程交易完「眼鏡」要開車走時，警察就出現，伊因被追捕跳 車才被當場逮獲，是「眼鏡」販賣毒品給丁○○與伊無關云 云。經查：
㈠被告丙○○綽號為「魯蛋」，其本身有施用第二級毒品安非 他命之慣行並經送觀勒、戒治過，而丙○○除曾持用000000 0000號行動電話門話為其聯絡工具，其並於九十八年二月十 八日案發當日，有以門號0000000000號行動電話與丁○○之 0000000000號行動電話門號通聯，此除有被告之臺灣高等法 院被告前案紀錄表及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（ 見偵卷第49～51頁）在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院 卷二第33頁反面～34頁準備程序筆錄），另案發當日被告丙 ○○係坐在副駕駛座上，由綽號「眼鏡」者駕駛車號1687-N V號自用小客車，前往丁○○住處附近之臺南市○區○○街8 巷口處，與丁○○交易毒品海洛因及安非他命，因丁○○係 站在副駕駛座車外，將手伸入車內交付金錢並取得前開毒品 ，甫交易完畢，適為另案前往拘提丁○○之警方目睹，除有 員警立即追捕丙○○所乘坐之車輛外，警方並因丁○○之引 領，於同日晚間九時四十分許，在臺南市○○街6之1號處， 起出丁○○丟置在地之毒品海洛因二包及甲基安非他命一包 ，嗣並於同日晚間十時十分許，在臺南市○區○○○路一段 66號1樓某電子遊藝場前，逮捕自副駕駛座開門跳車躲入遊 藝場廁所之丙○○，並於丙○○身上扣得六千元，以上事實 業據被告丙○○於本院審理時供明在卷可按（見本院卷二第 146頁反面～148頁），且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 各一份、蒐證照片暨贓證物照片共三十幀（以上均見警卷第 15～30頁）及警員吳明樹之報告書（本院卷一第65頁）、臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票（見本院卷二第133頁反 面）在卷可憑，而扣案之毒品三包經送鑑定結果，其中二包 呈粉塊狀均含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共０．八四 公克）；另一包係呈白色結晶檢出係甲基安非他命（驗餘淨
重０．二０二公克），此分別有法務部調查局98年4月29日 調科壹字第09823013510號濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市 立凱旋醫院98年7月7日高市凱醫驗字第10457號濫用藥物成 品檢驗鑑定書附卷可徵，雖被告辯稱：伊只是代接電話向「 眼鏡」轉述丁○○要購買毒品之內容，且交易當時是由「眼 鏡」從駕駛座拿毒品給丁○○，丁○○再從副駕駛座那邊交 錢給「眼鏡」云云，惟查，證人丁○○與被告丙○○於九十 一年間即已相識，但不認識綽號「眼鏡」之人，九十八年二 月十八日案發當天，丁○○係以己有之0000000000號行動電 話門號與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡，電話中 二人除談妥毒品海洛因二包及安非他命一包共五千元之交易 內容外，丁○○並有提及要償還之前欠款一千元，嗣於當日 晚間九時三十七分許，被告以上揭行動電話門號撥打丁○○ 之行動電話通知已到其住處樓下後，丁○○係站在車號1687 -NV號自小客車副駕駛座車側外，將折疊好之六千元握在掌 心，與【坐在副駕駛座之人】一手交錢一手交貨等情，業據 證人丁○○於本院審理時到庭結證綦詳（見本院卷二第74頁 、第82～87頁），核與其於檢察官偵查中具結陳證：「（問 ：是否曾跟丙○○買海洛因及安非他命？）是」、「（問： 丙○○電話？）我都記在手機內，號碼是0000000000號，他 尚有其他電話，但電話都常換來換去，我手機內如有記載『 魯』、『魯蛋』的都是丙○○的電話」、「（問：98年2月 18日21時許，妳是否有在臺南市○○街跟丙○○買海洛因？ ）是，昨天（18日）晚上5、6時許，我就打電話給丙○○， 說我要2個81及5百元的糖果，我們原本是約在臺南市○○街 的『湯姆熊』，後來在晚上8、9時左右，他先到『湯姆熊』 看我沒有去，就再打電話問我，我表示我人在家，他就要我 在家中等，之後他就直接到我北園街住處樓下並打電話要我 下樓去拿」、「（問：交易毒品過程？）我下樓後，丙○○ 人是坐在1台白色自小客車的副駕駛座並搖下窗戶，我總共 拿了6張1千元紙鈔給他，其中1千元是我之前欠他要還給他 的，他將毒品交我之後，我正準備要上樓，就遭警察攔檢了 ，我當時緊張就將買到的毒品丟在樓下的機車旁，之後我才 帶警察下樓去找到2包海洛因及1包安非他命」、「（問：丙 ○○係跟何人一起去跟妳交易的？）我不知道，當時我並沒 有注意看車內有什麼人」、「（問：妳昨天跟丙○○洽談購 買毒品的過程中，有沒有其他人代丙○○接電話？）沒有， 都是他接電話的」等語之情節相符（見偵卷第6～7頁），且 有前揭雙向通聯紀錄在卷可資佐證，再者，證人丁○○係將 其與丙○○經常聯絡之電話門號，以「如蛋、0000000000」
之記載方式儲存在其手機通訊錄內，有其扣案手機之前揭蒐 證相片拍攝內容可憑（見警卷第28頁），足見丁○○係因丙 ○○通常係以0000000000門號與其通聯，始會將之儲存在手 機通訊錄內，以利其依來電顯示即知撥入者為何人，而證人 丁○○於本院審理時已到庭陳證：「（問：你在98年2月這 段期間除了和丙○○有交易毒品外，還有和誰交易毒品？） 沒有」等語明確（見本院卷二第87頁），而丁○○九十八年 二月間之購毒管道既只有丙○○一途，從而由丁○○扣案手 機內之通話紀錄查找，即可知丙○○（即「如蛋」）何時有 以「0000000000」門號與丁○○通聯交易毒品事宜，再依前 揭雙向通聯紀錄可知，被告丙○○於九十八年二月十日起即 以前揭門號與丁○○之行動電話密集通聯不下數十通，顯見 二人即為熟絡，而丁○○之扣案手機螢幕亦顯示，案發當日 最後一通電話，係由「如蛋」於晚間九時三十七分，以「00 00000000」撥入丁○○上揭行動電話門號，有前開蒐證照片 可憑（見警卷第29頁），被告亦不否認當日係由其在電話中 與丁○○接洽前揭毒品交易情事，足見證人丁○○前開陳證 ：案發當日晚間九時三十七分許，丙○○以0000000000行動 電話門號撥打電話通知已到其住處樓下後，伊係站在車號16 87-NV號自小客車副駕駛座車側外，將折疊好之六千元握在 掌心，與【坐在副駕駛座之人】一手交錢一手交貨等語，確 屬信而有徵，況毒品買賣既屬隱密性行為交易雙方均無意聲 張，而丁○○既只有與被告聯絡交易毒品事宜，且當日除議 妥毒品總價五千元外，尚有要償還被告欠款一千元，參以被 告係親自到場且電告丁○○下樓取貨，則丁○○在見到被告 所乘坐之車輛時，當無向被告以外之人交付六千元之理，而 被告丙○○交易當時既係坐在副駕駛座上，則丁○○當然是 將購毒所需五千元連同一千元之欠款，交付給【坐在副駕駛 座之被告】至明！從而被告前開所辯，要係卸責之詞，不足 採信，被告有為如事實欄㈡所示之販賣毒品行為，堪以認定 。
㈡另被告丙○○於事實欄㈠所示之時間、地點，有販賣第一級 毒品海洛因予丁○○之犯行，業據證人丁○○於本院審理時 到庭陳證甚明（見本院卷二第72頁正反面），核與其於檢察 官偵查中證述：「（問：98年2月18日下午三點左右你有無 向丙○○買過海洛因？）有。我是從當天下午一點多就與丙 ○○以電話聯絡，我是跟他說『我要買一千元的女生』，本 來一開始約在開元路的湯姆熊遊藝場，等我到了以後，我打 電話問丙○○為何人還沒到，丙○○說改在東帝士百貨那邊 等，等我騎機車到東帝士百貨後丙○○又用電話說因為那邊
道路施工他無法開車過來，要我改去和緯路的水果攤等他， 我就騎機車載我七歲的女兒到和緯路黃昏市場的水果攤等他 ，丙○○後來就開黑色的小客車到水果攤前，我就把一千元 的現金交給他，他把一包海洛因交給我，我不知道那包海洛 因的重量多少，後來我就把那包海洛因交給我的一個女生的 朋友」、「（問：為何妳在98年2月19日內勤檢察官訊問時 說妳在2月18日下午是向丙○○買一千五百元的海洛因？） 當時我是記錯了，以今天講的為準」等語（見偵卷第66～67 頁）之情節相符，且有前揭雙向通聯紀錄可憑，而丁○○於 事實欄㈠所示時、地向被告購買該包海洛因後，復於同日下 午六時許，在臺南市○○街八巷口，將該包海洛因轉賣予詹 郁偉乙節，不僅業據證人丁○○於本院審理時供明在卷可參 （見本院卷二第88反面～89頁），且經證人詹郁偉於警、偵 訊中陳證無訛（見本院卷二第131～135頁反面），復有雙方 交易之該包海洛因查扣在案（驗餘淨重０．一五三公克，見 本院卷二第128頁反面）及雙向通聯紀錄可憑（見本院卷一 第53頁），此部分事實並經檢察官對丁○○起訴在案（參臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官98年度偵字第3321號、第9123 號起訴書），足見證人丁○○證述有於事實欄㈠所示時、地 向被告購買海洛因等情，可堪憑信為真實！雖證人丁○○就 其向被告購買毒品海洛因之金額供述，先後有「一千元」或 「一千五百元」之不一致，惟其就確有向被告購買海洛因之 基本事實所為之供述則並無二致，且證人丁○○就此點不一 致之情形，於審理中已在庭陳明：「（問：關於價格你之前 在警察局和檢察官那邊為什麼一次是講說1000元，一次是講 1500元？）我知道好像有一次是1500元還是1000元，我真的 忘記了，因為那時候我一直都有在拿藥，有時候還有在吃安 眠藥，記性真的不是很好」等語（見本院卷二第88頁），觀 諸證人案發當日既與被告不只交易一次且毒品種類非一，其 間又有將毒品轉售他人致記憶紊亂，證人就價格會有不一致 供述情形，亦非不可理解，況毒品交易既非如同一般正常買 賣或有發票可供檢核，或交易雙方互有記帳或筆記摘要習慣 可資查對，自難僅因證人囿於個人記憶能力，致無法精確無 誤就價格為「始終如一」之供述，即遽認其陳證為不可採， 參以販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素 ，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行 為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人
從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 無不同，而證人丁○○既將該包海洛因以一千元之價格轉售 詹郁偉，姑不論丁○○在轉售前有無再行分裝，其應無買貴 賣賤之理由，準此，堪認證人丁○○應係以一千元之價格， 於事實欄㈠所示時、地向被告購買毒品海洛因，併此敘明。 ㈢被告雖另聲請傳喚證人乙○○到庭，用以證明其案發當日下 午三時人並未出現在黃昏市場，而證人乙○○於本院審理時 亦到庭陳證：案發當天伊從下午二點多就到被告家泡茶聊天 ，一直待到五點多才離開，期間被告都待在家中並未離開伊 視線云云，惟依被告所使用之前開行動電話門號通聯紀錄顯 示，其於案發當日與證人丁○○之雙方通聯明細，被告所使 用的行動電話在2點45分到3點之間，基地台位址係從建平七 街移動到金華路二段，且在3點3分之該次通聯，被告之基地 台位址又從金華路移動到新興路（見偵卷第50頁），換言之 ，若被告果真係待在家中與證人乙○○泡茶聊天，何以其與 丁○○通聯時，所使用之行動電話基地台會不斷移動？顯然 證人乙○○前開陳證之見面時間與事實有誤，而證人乙○○ 經本院質以上開通聯情節後，其亦供認因距今時間經過太久 ，並無把握與被告見面是否即本件案發該日等語（見本院卷 二第96正、反面），是證人乙○○此部分證述即無法為被告 有利之認定。另被告又提出證人戊○○為證，用以證明丁○ ○對被告存有惡恨之心，其不利於被告之供述非屬實，而證 人戊○○亦到庭陳證：伊曾聽過丁○○說被告害她妹妹自殺 ，所以要報復被告云云，惟證人究係因丁○○與他人通聯時 在旁聽聞，或因丁○○當面對其親說始得知該訊息原因，不 僅先後矛盾，且其復自承與丁○○完全不熟，則其二人亦無 互吐真心話之可能，況丁○○若真有報復之心甚或誣陷他人 犯罪，當亦會畏懼他人還以此道，此顯屬極隱密之情事，豈 有大肆聲張或逢人就傾吐之理？所供顯與常情有違！況證人 戊○○就被告如何會與丁○○之妹自殺有關致丁○○要對其 報復等始末源由，均含糊其詞無法交待，此種只有「結論」 而無「理由」之陳述，顯係臨訟勾串之詞，無足採信！再者 ，證人丁○○於檢察官偵訊時即已陳稱：「在98年2月19日 當天晚上我與郭裕炫都被帶到台南地檢署經檢察官訊問後， 都被聲請羈押，一起送到台南地院的拘留所，雖然我跟丙○ ○被放在不同的拘留室，但是當時法警都不在拘留所內，所 以丙○○希望我講出一個叫「眼鏡」的人，可是我並不認識 綽號「眼鏡的人」，所以我不知道該如何編造內容，但是我 有答應他說如果檢察官再傳我的話，我就會跟檢察官說我是 向一個叫「眼鏡的」購買毒品的，所以我今天在一開始的時
候才會跟檢察官說並沒有向丙○○購買海洛因，但是後來我 覺得紙包不住火，所以我才會實話實說，我的確有在98年2 月18日下午向丙○○買一包海洛因，晚上向丙○○買兩包海 洛因及一包安非他命，這兩次都是我錢交給丙○○，丙○○ 就把毒品交給我」等語綦詳（見偵卷第68頁），雖證人丁○ ○於本院審理時亦曾提及：「（問：你跟丙○○有什麼怨仇 、糾紛？）算有，也算沒有，因為我在懷疑說我妹妹的死因 跟他有關係，因為我妹妹是打海洛因死掉的」、「（問：你 會因此而做對他不實的指控嗎？）不會」云云（見本院卷二 第74頁反面），惟嗣後復陳明：「（問：你為什麼在警、偵 的時候都沒有講到這一段你幫你朋友買？）有，詹郁偉」、 「（問：你剛剛不是說你只知道他的綽號嗎？現在怎麼又知 道名字？）因為剛剛『魯蛋』在拘留室跟我提醒的，提醒咬 我的是詹郁偉，他只是告訴我說咬我的那個是詹郁偉，因為 我不知道他的名字，他只是這樣跟我講而已」等語（見本院 卷二第77頁反面～78頁），顯見證人丁○○係因與被告熟識 ，致在被告利用明示或暗示之人情壓力下，其會一度作有利 於被告之陳述，亦不足為奇，此可由前揭事實欄㈡之偵、審 過程中，證人丁○○由偵查中結證「是與坐在副駕駛座之丙 ○○為毒品交易」，改於審理中陳證「是與坐在副駕駛座之 人為毒品交易」之情形，可窺一斑，而證人丁○○既僅簡言 兩語未予釋明其妹死亡究與被告有何關係，堪認證人丁○○ 係礙於與被告之交情，始會配合為如此之供述，是自無法以 證人戊○○前開疑點重重之證述，因而推論出丁○○之陳證 為不可採，進而為被告有利之認定，均併此敘明。綜上，被 告丙○○前開所辯均要係卸責之詞，不足採信，從而被告有 於事實欄㈠所示之時間、地點，販賣毒品海洛因予丁○○； 於事實欄㈡所示之時間、地點，販賣海洛因及安非他命予丁 ○○之行為，殆可認定。末查近來政府為杜絕毒品之氾濫， 對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，其中販賣 毒品海洛因又係法定刑死刑或無期徒刑之重罪，另販賣安非 他命亦屬最低刑度為七年以上之重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品海洛因或安非他命之人當無輕易將所持有之毒 品以平價供應他人而甘冒有被查獲移送法辦之危險之理，足 證被告出售毒品顯有圖利之意圖，附此敘明。本件事證均已 臻明確，被告丙○○之犯行均洵堪認定。
二、按海洛因為第一級毒品；安非他命為第二級毒品，毒品危害 防制條例第二條第二項第一款、第二款分別規定甚明。另按 被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項業於 九十八年五月二十日修正公布，並已生效施行，修正前第四
條第一項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，修正後該項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二 千萬元以下罰金」；修正前第四條第二項係規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該項係規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，新舊法比較 結果，均以修正前之規定較有利於行為人，依刑法第二條第 一項規定，自應適修正前毒品危害防制條例第四條第一項、 第二項之規定論處。故核被告丙○○如事實欄㈠所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪 ；其如事實欄㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品 罪。被告非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，均不復另 論。被告於事實欄㈡所示部分，與綽號「眼鏡」之人有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨就此部分原認被 告係單獨為之，惟既經本院改依共同正犯論擬，則其應適用 有關於共同正犯之法條，爰依刑事訴訟法第三百條之規定為 起訴法條之變更，另被告係一行為同時觸犯販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十 五條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷，均併此敘 明。其所犯上開二次販賣第一級毒品罪之間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄所載業經執行有 期徒刑完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可 徵，其於執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外， 其餘部分應加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 、所造成危害、暨被告犯後均否認犯罪之犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權終身及定應 執行刑為無期徒刑、褫奪公權終身，以資懲儆。扣案之海洛 因二包（驗餘淨重共０．八四公克）、甲基安非他命一包（ 驗餘淨重０．二０二公克），分別係屬毒品危害防制條例第 二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不論屬 於何人所有，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定，宣告沒收銷燬之。至於上開毒品之包裝袋三只，因 分別係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出， 勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，亦有法務部調查局93年
3月19日調科壹字第09300113060號函可考，均應一併依毒品 危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又被告用以 通聯之行動電話門號0000000000號手機並未扣案，且門號申 請人「甲○○」亦非綽號「眼鏡」之人，並據被告供明在卷 可按，無積極證據證明該未扣案之手機為被告或共犯「眼鏡 」之人所有，爰不為沒收之諭知。又被告為警查獲時，當場 自其身上起出現金六千元，而扣案之現金六千元，證人丁○ ○於檢察官偵查時業已供明：「（問：妳在2月18日晚上9點 所交付給丙○○現金6千元都有經過妳折過？）是。我是把 其中的五張千元紙鈔，對折再對折之後讓紙鈔的面積變小一 點，另外一張紙鈔沒有對折直接交給丙○○，因為另外那張 紙鈔是我後來掏出來交給丙○○的，要當成還給丙○○以前 買毒品欠他的錢」等語綦詳（見偵卷第66頁），於審理時復 陳稱：「（問：你當時是把6000元摺在手裡面、掌心，然後 握著拳頭伸進去副駕駛座裡面，副駕駛座的人再把毒品放在 你的掌心給你拿出來？）對」、「（問：【提示警卷第20頁 】警方在警局時，有無給你看過在被告身上所扣得的6000元 ？）好像有」、「（問：你當時有跟警察說這6000元就是你 當天跟丙○○交易時所交付的6000元嗎？）有」、「（問： 為什麼你會這樣講？）因為那就是我剛剛拿藥而已」、「（ 問：為什麼這個錢你會很熟悉？）因為我用摺的」、「（問 ：你是故意在交易毒品時，把錢特別摺成這樣？）我沒有特 地，我就是摺一摺直接拿給他，我並沒有特地做記號」、「 (問：這個錢你會很熟悉，是因為那是你剛剛摺的形狀，所 以你才會說這個錢就是你當天交給丙○○的6000元？）因為 是馬上抓的，就是我錢交給被告不到20分鐘，他就馬上被抓 到」、「（問：你被警察抓到不到20分鐘，丙○○就被抓到 了？）不到10分鐘，所以我才會確認那個錢是我的，而且那 個錢還是摺的」、「（問：你可以確認這個錢確實是你交給 丙○○的？）對」等語明確（見本院卷二第87～88頁），且 有扣案之現金六千元可資佐證，而觀諸扣案現金既確有如證 人丁○○所述為方便迅速交易之刻意折痕，且被告係甫交易 完畢馬上為警追捕當場查獲，除上開扣案現金外並無其他皮 夾或金錢，堪認上開扣案六千元中之五千元，應係如事實欄 ㈡所示之販賣毒品所得，從而該販賣第一級毒品所得四千五 百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，並 應於扣案之現金五千元內沒收。另如事實欄㈠所示之販賣第 一級毒品所得一千元部分，亦應併依上開規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百
條，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第二項（修正前）、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條前段、第四十七條第一項、第五十一條第三款、第八款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第十庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 蔡孟珊
法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。