確認保證債權不存在
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,99年度,956號
TPDV,99,重訴,956,20101118,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第956號
原　　　告　許深波
訴訟代理人　吳西源律師
被　　　告　新興資產管理股份有限公司
法定代理人　加藤匠
訴訟代理人　劉明婷
上列當事人間確認保證債權不存在事件，本院於民國99年10月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被 告同意者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第1款定 有明文。經查，本件原告於起訴時原係請求：「⒈確認被告 對於原告新臺幣(下同)812萬3730元之保證債權不存在。⒉ 被告應向訴外人財團法人金融聯合徵信中心(下稱聯徵中心 ）註銷原告就訴外人臺灣優能國際科技股份有限公司（下簡 稱臺灣優能公司）貸款之保證債務紀錄。⒊被告應撤銷新竹 地方法院96年10 月22日新院雲96執助孟字第1053號及板橋 地方法院95年7月6日板院輔95執全公字第3782號對原告之執 行命令。⒋被告於臺灣士林地方法院96年執字第36691號勇 股就臺灣優能公司之財產拍定後所收取原告之其他款項應返 還原告及自收取之款項至清償日止按週年利率5％計算之利 息。」（見本院卷第2頁），嗣於民國99年10月21日本院言 詞辯論程序中變更訴之聲明為：「⒈確認被告對於原告812 萬3730元之保證債權不存在。⒉被告應向聯徵中心註銷原告 就臺灣優能公司貸款之保證債務紀錄。⒊被告應給付原告7 萬7089元，及自99年10月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」（見本院卷第199頁），業經被告當庭表示 同意（見本院卷第199頁反面），依上揭規定，應予准許， 合先敘明。
二、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文；又「所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」，有最高法 院42年台上字第1031號判例意旨足參。原告起訴主張臺灣優 能公司於87年12月4日邀同原告及訴外人邱凱彬、邱啟彬（



下稱邱凱彬、邱啟彬）為連帶保證人向訴外人臺灣土地銀行 南港分行（下稱土地銀行）借款2480萬元，臺灣優能公司於 87年12月3日並提供該公司所有門牌號碼臺北縣汐止市○○ ○路○段96號11樓及82、90號暨其坐落之臺北縣汐止市○○ 段下寮小段998地號土地（即臺灣士林地方法院96年度執字 第36691號執行拍賣強制執行事件之臺北縣汐止市○○段 1086地號土地及764建號建物，下稱系爭抵押房地）設定額 度為3408萬元之第一順位最高限額抵押權予土地銀行，以為 系爭2840萬元借款之擔保，惟土地銀行與臺灣優能公司未經 原告同意，擅自將系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權額 度變更為4208萬元，並為臺灣優能公司向土地銀行借款450 萬元、660萬元之借款擔保，系爭抵押房地嗣後經臺灣士林 地方法院民事執行處拍賣所得價金2548萬4000元本已足清償 系爭2840萬元借款之欠款本金及利息共計2472萬3407元，從 而，依民法第751條、第870條之2之規定，應認原告之保證 責任免除，是被告對於原告812萬3730元之保證債權已不存 在等情，然遭被告否認，從而原告與被告間究有無上開債權 債務關係存在即屬不明確，有致原告在私法上之地位受侵害 之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告主張其就本 件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。三、再按「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯 論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後 所後生之事實，並不受其既判力之拘束」，有最高法院39年 台上字第214號判例可資參照。經查，關於系爭2840萬元借 款部分，雖經本院以95年度重訴字第582號判決原告、臺灣 優能公司、邱凱彬、邱啟彬應連帶給付土地銀行2119萬0760 元，及自95年4月4日起至清償日止按週年利率6. 82％計算 之利息，並自95年5月5日起，逾期在6個月以內者，按上開 利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計付之違約 金確定，且土地銀行嗣後於96年6月12日簽訂債權讓與證明 書將上揭借款債權及擔保抵押權等移轉予被告，依民事訴訟 法第401條第1項之規定，上揭確定判決之既判力及於被告， ；然查，本件原告係主張系爭抵押房地嗣後業經臺灣士林地 方法院民事執行處執行拍賣，系爭抵押房地所得價金2548萬 4000元本已足清償系爭2840萬元借款之欠款本金及利息共計 2472萬3407元，依民法第751條、第870條之2之規定，應認 原告之保證責任免除，是原告主張被告對其812萬3730元之 保證債權已不存在等情，核屬於本院95年度重訴字第582號 確定判決事實審言詞辦論終結後所發生之事實，依前揭說明 ，即不受其既判力之拘束，是以原告提起本件訴訟，應屬適



法，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠臺灣優能公司於87年12月4日邀同原告及邱凱彬、邱啟彬為 連帶保證人向土地銀行借款2480萬元，臺灣優能公司於87年 12月3日並提供系爭抵押房地設定額度為3408萬元之第一順 位最高限額抵押權予土地銀行，以為系爭2840萬元借款之擔 保。臺灣優能公司嗣後於88年5月26日與土地銀行提出土地 登記申請書，向臺北縣汐止地政事務所申請將系爭抵押房地 第一順位最高限額抵押權額度變更為4208萬元，於88年5 月 29日完成變更登記。臺灣優能公司又於94年12月9日邀同邱 凱彬、邱啟彬、訴外人簡朝樹（下稱簡朝樹）為連帶保證人 向土地銀行借款450萬元，另於95年1月6日邀同邱凱彬、邱 啟彬、簡朝樹為連帶保證人再向土地銀行借款660萬元，均 提供上揭經變更額度為4208萬元之系爭抵押房地第一順位最 高限額抵押權為系爭450萬元借款、660萬元借款之擔保，惟 原告並非系爭450萬元借款、660萬元借款之連帶保證人。關 於系爭2840萬元借款部分，後經本院以95年度重訴字第58 2 號判決原告、臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬應連帶給付土 地銀行2119萬0760元，及自95年4月4日起至清償日止按週年 利率6. 82％計算之利息，並自95年5月5日起，逾期在6個月 以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率 20％計付之違約金確定；關於系爭450萬元借款部分，後經 本院以95年度訴字第5468號判決臺灣優能公司、邱凱彬、邱 啟彬、簡朝樹應連帶給付土地銀行439萬9736元，及自95年4 月9日起至清償日止按週年利率4.57％計算之利息，並自95 年5月10日起，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期 超過6個月者，按上開利率20％計付之違約金確定。關於系 爭660萬元借款部分，後經本院以95年度訴字第6653號判決 臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹應連帶給付土地銀 行505萬0876元，及自95年1月6日起至95年5月1日止按週年 利率8.3％計算之利息，及自95年5月2日起至清償日止按週 年利率8.8％計算之利息，並自95年6月3日起，逾期在6個月 以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率 20％計付之違約金確定。土地銀行後於96年6月12日簽訂債 權讓與證明書將上揭借款債權及擔保抵押權等移轉予被告， 被告後以本院95年度重訴字第582號、95年度訴字第5468號 、95年度訴字第6653號民事確定判決為執行名義，聲請對原 告、臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹為強制執行， 經臺灣士林地方法院民事執行處以96年度執字第3669 1號清



償借款強制執行事件受理，該事件全部拍賣價金為2636萬64 00元，其中就系爭抵押房地之拍賣價金為2548萬4000元；臺 灣士林地方法院民事執行處於96年度執字第36691號清償借 款強制執行事件另囑託臺灣板橋地方法院民事執行處拍賣原 告所有股票債權，經拍得價金2萬1352元，已於97年10月3日 發款2萬1352元予被告；臺灣士林地方法院民事執行處於96 年度執字第36691號清償借款強制執行事件另囑託臺灣臺東 地方法院民事執行處拍賣原告所有房地，被告經拍賣分配價 金為5萬5737元，該筆分配價金5萬5737元已於97年10月9日 分配給被告。
㈡經查，臺灣優能公司於87年12月4日向土地銀行貸款2840萬 元，並提供系爭抵押房地設定第一順位最高限額抵押權3408 萬元以擔保借款債權，原告擔任系爭2840萬元借款之連帶保 證人，依民法第861條第1項及第740條之規定，僅就系爭284 0萬元借款之本金及利息負保證責任，系爭抵押房地既經被 告聲請拍賣所得價金2548萬4000元，已足系爭2840萬元借款 之所餘本金連同利息、違約金共計2472萬3407元，則原告就 系爭2840萬元借款已無庸再負連帶保證人責任。今被告誤列 原告為臺灣優能公司之系爭2840萬元、450萬元、660萬元等 3筆借款之連帶保證人，據而聲請執行，顯有違誤，且查， 臺灣優能公司於88年5月29日與土地銀行擅自將系爭抵押房 地第一順位最高限額抵押權額度由3408萬元變更為4208萬元 ，再以擴張後之第一順位最高限額抵押權為系爭450萬元、 660萬元2筆借款之擔保，此為原告所不知情，系爭450萬元 、660萬元借款係發生在後之借款債權，本不得與系爭2840 萬元借款列為同順位清償，竟因臺灣優能公司與土地銀行合 意擴張系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權額度為4208萬 元並以之為上揭2筆借款之擔保，而使系爭2840萬元、450萬 元、660萬元3筆借款就系爭抵押房地拍賣所得價款列為同順 位受清償，土地銀行此舉顯係放棄對系爭2840萬元借款抵押 權之優先次序，依民法第751條：「債權人拋棄為其債權擔 保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責 任。」、第870條之2：「調整可優先受償分配額時，其次序 在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優 先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意 調整者，不在此限」之規定，並參酌民法第870條之2之立法 意旨：「抵押權所擔保之債權有保證人者，於保證人清償債 務後，債權人對於債務人或抵押人之債權，當然移轉於保證 人，該債權之抵押權亦隨同移轉，足見該抵押權關乎保證人 之利益甚大。基於誠信原則，債權人不應依自己之意思，使



保證人之權益受影響。又先次序抵押權人有較後次序抵押權 人優先受償之機會，則次序在先抵押權所擔保債權之保證人 代負履行債務之機會較少。如因調整可優先受償分配額而使 先次序或同次序之抵押權喪失優先受償利益，將使該保證人 代負履行債務之機會大增，對保證人有失公平。故於先次序 或同次序之抵押權因調整可優先受償分配額而喪失優先受償 之利益時，除經該保證人同意調整外，保證人應於喪失優先 受償之利益限度內，免其責任，始為公平。爰仿民法第751 條規定之立法意旨，增訂規定如上」，應認登記在先之第1 筆抵押權所擔保之債權，因土地銀行調整優先權之次序，致 第1筆抵押權所擔保之債權之優先受償利益受影響，從而， 保證人即原告就優先受償利益受影響之限度內，其連帶保證 責任應予免除，原告自得訴請確認被告對於原告812萬3730 元之保證債權不存在，另得請求被告應向聯徵中心註銷原告 就臺灣優能公司貸款之保證債務紀錄。又被告對於原告之上 揭保證債務既已不存在，則被告就聲請拍賣原告所有股票債 權獲償拍賣價金2萬1352元、拍賣原告所有房地獲償5萬5737 元共計7萬7089元部分，均屬無法律上之原因而受利益，從 而原告自得依民法第179條之不當得利法律關係，訴請被告 返還7萬7089元及遲延利息。
㈢為此聲明：
⒈確認被告對於原告812萬3730元之保證債權不存在。 ⒉被告應向聯徵中心註銷原告就臺灣優能公司貸款之保證債 務紀錄。
⒊被告應給付原告7萬7089元，及自97年11月6日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則抗辯略以：
㈠臺灣優能公司向土地銀行所借貸系爭2840萬元、450萬元、 660萬元借款均係系爭抵押房地第一順位最高限額4208萬元 抵押權所擔保範圍。按所稱最高限額抵押權，謂債務人或第 三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之 不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權 所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所 生之權利為限，民法第881條之1條第1項、第2項定有明文， 而所謂由「一定法律關係」所生之債權，係指抵押權人與債 務人間使上開不特定債權不斷繼續發生之法律關係而言，且 當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係 所生之債權，例如銀行與客戶間之授信契約、放款契約等， 此有最高法院69年度台上字第3776號判決可資參照，是所謂 最高限額抵押權，應係指在抵押存續期間，不限於借貸次數



，得借得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言 ，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來 發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，此 與一般抵押權，為專就現在特定之債權為擔保者，有所不同 。經查，系爭抵押房地第一順位最高限額4208萬元抵押權之 存續期間為87年11月26日至137年11月25日，而系爭抵押房 地抵押權之抵押權設定契約書，亦已明確約定擔保債權範圍 包括「現在過去及將來發生之債權（含總分行之票據、借款 、透支、墊款、保證及其他一切債權）」，即擔保範圍特定 之法律關係係基於借款、票據、保證等基礎法律關係所生之 債權，則上揭押權之擔保範圍自應包括其存續期間內之發生 之原債權即系爭2840萬元、450萬元、660萬元借款本金、利 息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用在內。再者，臺 灣優能公司與土地銀行本得就其等間借款及擔保物設定之債 權範圍進行變更，並無庸取得原告同意，按「原債權確定前 ，抵押權人與抵押人得約定變更第881條之1第2項所定之債 權之範圍或其債務人。前項變更無須得後次序抵押權人或其 他利害關係人同意」，民法第881條之3條定有明文，復按民 法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第 881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項 、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最 高限額抵押權，亦適用之」，臺灣優能公司與土地銀行就系 爭抵押房地所設定之抵押權為最高限額抵押權，從而，其等 依民法第881條之3條及民法物權施行法第17條規定，自得合 意變更系爭抵押房地最高限額抵押權之擔保債權範圍。原告 雖主張本件其所負連帶保證債務應依民法第751條、第870條 之2之規定而予免除，惟查，本件被告並無拋棄系爭2840萬 元借款擔保物權之行為，復未依民法第870條之1之規定調整 可優先受償分配額，從而，原告據此主張應免除其保證責任 ，顯於法有違。
㈡再查，系爭抵押房地經臺灣士林地方法院民事執行處以96年 度執字第36691號清償借款強制執行事件受理，該事件全部 拍賣價金為2636萬6400元，其中就系爭抵押房地之拍賣價金 為2548萬4000元，已不足清償同屬第一優先受償順位之系爭 2840萬元、450萬元、660萬元借款之本金、遲延利息、違約 金及實行抵押權費用，自應依民法第322條、第323條之規定 進行抵充債務，經被告依民法第322條、第323條之規定將台 灣優能公司所積欠之系爭2840萬元、450萬元、660萬元借款 按比例進行抵充後，就原告擔任連帶保證人之系爭2840萬元 借款部分，尚有本金646萬5137元、利息95萬9157元、違約



金19萬1831元，合計812萬3730元未獲清償，從而，原告確 認被告對於原告之812萬3730元保證債權不存在，請求被告 應向聯徵中心註銷原告就臺灣優能公司貸款之保證債務紀錄 ，均無理由。複查，原告擔任連帶保證人之系爭2840萬元借 款部分，於執行拍賣系爭抵押房地清償部分債務後，既餘81 2萬3730元尚未獲清償，則被告就拍賣原告所有股票債權， 獲償2萬1352元、就拍賣原告所有房地獲償5萬5737元部分， 均有其法律上依據，自不構成不當得利，從而，原告依不當 得利法律關係，請求返還7萬7089元及遲延利息，亦無理由 。
㈢為此聲明：原告之訴駁回。
三、經查，臺灣優能公司於87年12月4日邀同原告及邱凱彬、邱 啟彬為連帶保證人向土地銀行借款2480萬元，臺灣優能公司 於87 年12月3日並提供系爭抵押房地設定額度為3408萬元之 第一順位最高限額抵押權予土地銀行，以為系爭2840萬元借 款之擔保。臺灣優能公司嗣後於88年5月26日與土地銀行提 出土地登記申請書，向臺北縣汐止地政事務所申請將系爭抵 押房地第一順位最高限額抵押權額度變更為4208萬元，於88 年5月29日完成變更登記。臺灣優能公司又於94年12月9日邀 同邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹為連帶保證人向土地銀行借款45 0萬元，另於95年1月6日邀同邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹為連 帶保證人再向土地銀行借款660萬元，均提供上揭經變更額 度為4208萬元之系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權為系 爭450萬元借款、660萬元借款之擔保，惟原告並非系爭450 萬元借款、660萬元借款之連帶保證人。關於系爭2840萬元 借款部分，後經本院以95年度重訴字第582號判決原告、臺 灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬應連帶給付土地銀行2119萬07 60元，及自95年4月4日起至清償日止按週年利率6.82％計算 之利息，並自95年5月5日起，逾期在6個月以內者，按上開 利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計付之違約 金確定；關於系爭450萬元借款部分，後經本院以95年度訴 字第5468號判決臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹應 連帶給付土地銀行439萬9736元，及自95年4月9日起至清償 日止按週年利率4.57％計算之利息，並自95年5月10日起， 逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者， 按上開利率20％計付之違約金確定。關於系爭660萬元借款 部分，後經本院以95年度訴字第6653號判決臺灣優能公司、 邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹應連帶給付土地銀行505萬0876元 ，及自95年1月6日起至95年5月1日止按週年利率8.3％計算 之利息，及自95年5月2日起至清償日止按週年利率8.8％計



算之利息，並自95年6月3日起，逾期在6個月以內者，按上 開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計付之違 約金確定。土地銀行後於96年6月12日簽訂債權讓與證明書 將上揭借款債權及擔保抵押權等移轉予被告，被告後以本院 95年度重訴字第582號、95年度訴字第5468號、95年度訴字 第6653號民事確定判決為執行名義，聲請對原告、臺灣優能 公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹為強制執行，經臺灣士林地 方法院民事執行處以96年度執字第36691號清償借款強制執 行事件受理，該事件全部拍賣價金為2636萬6400元，其中就 系爭抵押房地之拍賣價金為2548萬4000元；臺灣士林地方法 院民事執行處於96年度執字第36691號清償借款強制執行事 件另囑託臺灣板橋地方法院民事執行處拍賣原告所有股票債 權，經拍得價金2萬1352元，已於97年10月3日發款2萬1352 元予被告；臺灣士林地方法院民事執行處於96年度執字第36 691號清償借款強制執行事件另囑託臺灣臺東地方法院民事 執行處拍賣原告所有房地，被告經拍賣分配價金為5萬5737 元，該筆分配價金5萬5737元已於97年10月9日分配給被告， 有本院95年度重訴字第582號民事判決（見本院卷第12頁） 、臺灣士林地方法院民事執行處96年度執字第36691號清償 借款強制執行事件分配表（見本院卷第15、16頁）、本院95 年度訴字第5468號民事判決暨確定證明書（見本院卷第18至 20頁）、本院95年度訴字第5468號民事判決（見本院卷第21 至24頁）、債權讓與證明書（見本院卷第25頁）、強制執行 聲請狀（見本院卷第26、27頁）、臺北縣汐止地政事務所99 年8月20日北縣汐地登字第0990013318號函覆系爭抵押房地 抵押權設定暨內容變更登記相關資料（見本院卷第49至62頁 ）、土地銀行99年8月31日港逾字第0990000497號函覆系爭 2840萬元、450萬元、660萬元借款相關債權憑證資料（見本 院卷第66至89頁）、臺灣新竹地方法院函（見本院卷第157 、158頁）、臺灣新竹地方法院民事執行處通知函（見本院 卷第159頁）、臺灣臺東地方法院民事執行處通知函（見本 院卷第160至163頁）及臺灣士林地方法院民事執行處通知函 （見本院卷第165至170頁）等資料附卷足憑，復為兩造所不 爭執（見本院卷第199頁反面至200頁），堪信為真實。四、本件原告起訴主張系爭抵押房地經臺灣士林地方法院民事執 行處執行拍賣所得價金2548萬4000元本已足清償系爭2840萬 元借款之欠款本金及利息共計2472萬3407元，從而，依民法 第751條、第870條之2之規定，應認原告之保證責任免除， 為此請求確認被告對於原告812萬3730元之保證債權不存在 ，並請求被告應向聯徵中心註銷原告就臺灣優能公司貸款之



保證債務紀錄，另被告就聲請拍賣原告所有股票債權獲償拍 賣價金2萬1352元、拍賣原告所有房地獲償5萬5737元共計7 萬7089元部分，均屬無法律上之原因而受利益，應依不當得 利法律關係，負返還責任等情，為被告所否認，並以上詞抗 辯，是本件之爭點厥為：㈠原告就臺灣優能公司向土地銀行 借貸之2840萬元借款部分是否仍應負連帶保證人責任？被告 應否向金融聯合徵信中心註銷原告就臺灣優能公司貸款之保 證債務紀錄？㈡原告依不當得利法律關係，請求被告返還7 萬7089元及法定遲延利息，是否有據？茲分述如下： ㈠關於原告就臺灣優能公司向土地銀行借貸之2840萬元借款 部分是否仍應負連帶保證人責任？被告應否向金融聯合徵 信中心註銷原告就臺灣優能公司貸款之保證債務紀錄？之 部分
⒈按「原債權確定前，抵押權人與抵押人得約定變更第881 條之1第2項所定之債權之範圍或其債務人。前項變更無 須得後次序抵押權人或其他利害關係人同意」，民法第 881條之3定有明文，復按「修正之民法第881條之1至第 881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2 項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設 定之最高限額抵押權，亦適用之」，民法物權編施行法 第17條亦有明文。經查，臺灣優能公司於87年12月4日邀 同原告及邱凱彬、邱啟彬為連帶保證人向土地銀行借款 2480萬元，臺灣優能公司於87年12月3日並提供系爭抵押 房地設定額度為3408萬元之第一順位最高限額抵押權予 土地銀行，以為系爭2840萬元借款之擔保，臺灣優能公 司嗣後於88年5月26日與土地銀行提出土地登記申請書， 向臺北縣汐止地政事務所申請將系爭抵押房地第一順位 最高限額抵押權額度變更為4208萬元，於88年5月29日完 成變更登記，臺灣優能公司又於94年12月9日邀同邱凱彬 、邱啟彬、簡朝樹為連帶保證人向土地銀行借款450萬元 ，另於95年1月6日邀同邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹為連帶 保證人再向土地銀行借款660萬元，均提供上揭經變更額 度為4208萬元之系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權 為系爭450萬元借款、660萬元借款之擔保等情，為兩造 所不爭執，已如前述，依上揭規定，臺灣優能公司與土 地銀行本得依約變更系爭抵押房地第一順位最高限額抵 押權擔保債權之範圍或其債務人，並無庸取得其他利害 關係人即原告之同意，合先敘明。
⒉再查，關於系爭2840萬元借款部分，經本院以95年度重 訴字第582號判決原告、臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬



應連帶給付土地銀行2119萬0760元，及自95年4月4日起 至清償日止按週年利率6. 82％計算之利息，並自95年5 月5日起，逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期 超過6個月者，按上開利率20％計付之違約金確定；關於 系爭450萬元借款部分，經本院以95年度訴字第5468號判 決臺灣優能公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹應連帶給付 土地銀行439萬9736元，及自95年4月9日起至清償日止按 週年利率4.57％計算之利息，並自95年5月10日起，逾期 在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者， 按上開利率20％計付之違約金確定；關於系爭660萬元借 款部分，後經本院以95年度訴字第6653號判決臺灣優能 公司、邱凱彬、邱啟彬、簡朝樹應連帶給付土地銀行505 萬0876元，及自95年1月6日起至95年5月1日止按週年利 率8.3％計算之利息，及自95年5月2日起至清償日止按週 年利率8.8％計算之利息，並自95年6月3日起，逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上 開利率20％計付之違約金確定，而系爭抵押房地經96年 度執字第36691號清償借款強制執行程序拍賣所得價金為 2548萬4000元等情，為兩造所不爭執，是認系爭抵押房 地經拍賣所得價金確實有被告所稱不足清償同屬系爭抵 押房地第一順位最高限額4208萬元抵押權所擔保之系爭 2840萬元、450萬元、660萬元借款所餘本金、遲延利息 及違約金之情形。
⒊再按「民法第七百五十一條關於債權人拋棄為其債權擔 保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免其 責任之規定，所謂為其債權擔保之物權，係指已具備物 權之生效要件者而言，若欠缺物權之生效要件者，在物 權法上既不得稱之為其債權擔保之物權，縱使債權人有 不為主張或怠於行使之情形，亦無拋棄之可言，保證人 仍不得因此而於其限度內免除保證責任」、「被上訴人 並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條 之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同 一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權 受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對 於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請 求」，有最高法院42年台上字第416號、69年台上字第 1924號判例可資參照。原告雖以臺灣優能公司與土地銀 行未經原告之同意，擅自將系爭抵押房地第一順位最高 限額抵押權額度由3408萬元擴張為4208萬元，並提供擴 張限額為4208萬元之系爭抵押房地第一順位最高限額抵



押權為系爭450萬元、660萬元借款之擔保，而原告並非 系爭450萬元、660萬元借款之連帶保證人，是依民法第 751條之規定，原告於土地銀行所拋棄優先受償權利之限 度內，應免其責任，被告自土地銀行繼受上揭3筆借款及 其擔保物權，從而原告自得主張其就系爭2840萬元借款 應予免除保證責任云云；惟查，臺灣優能公司與土地銀 行將系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權額度由3408 萬元擴張為4208 萬元，並提供擴張限額為4208萬元之系 爭抵押房地第一順位最高限額抵押權為系爭450萬元、66 0萬元借款之擔保，本屬其等依民法第881條之3、民法物 權編施行法第17條之規定合法行使之權利，要與民法第 751條所定「債權人拋棄為其債權擔保之物權」之情形顯 然有別，從而原告依民法第751條之規定，主張原告就系 爭2840萬元借款所負之連帶保證債務應予免除，於法有 違，不得採信。
⒋再按「同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列 方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益 不受影響：為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之 次序。為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權 之次序。為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押 權之次序。前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記， 不生效力。並應於登記前，通知債務人、抵押人及共同 抵押人。因第1項調整而受利益之抵押權人，亦得實行調 整前次序在先之抵押權。調整優先受償分配額時，其次 序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不動產為 同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以 該不動產為標的物之抵押權消滅。但經該第三人同意者 ，不在此限」、「調整可優先受償分配額時，其次序在 先之抵押權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失 優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證 人同意調整者，不在此限」，民法第870條之1、第870條 之2固有明文，然上揭條文之適用應以抵押權人「為特定 抵押權人之利益讓與其抵押權之次序」或「為特定後次 序抵押權人之利益拋棄其抵押權之次序」或「為全體後 次序抵押權人之利益拋棄其抵押權之次序」之情形為限 ，然查，本件臺灣優能公司與土地銀行將系爭抵押房地 第一順位最高限額抵押權額度由3408萬元擴張為4208萬 元，並提供擴張限額為4208萬元之系爭抵押房地第一順 位最高限額抵押權為系爭450萬元、660萬元借款之擔保 ，本屬其等依民法第881條之3、民法物權編施行法第17



條之規定，所得合法行使之權利，顯非屬民法第870條之 1所定「拋棄其抵押權之次序」之情形，況臺灣優能公司 與土地銀行變更系爭抵押房地第一順位最高限額抵押權 擔保債權之範圍或其債務人，本無庸經包含原告在內之 利害關係人同意，倘本件如原告主張得比附援引民法第 870條之1、第870條之2而免除原告就系爭2840萬元借款 之連帶保證責任，無疑將使民法第881條之3、民法物權 編施行法第17條之規定形同具文，損及臺灣優能公司及 土地銀行依法享有之權利，從而原告之主張，要無足取 。
⒋再按「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其 應抵充之債務：債務已屆清償期者，儘先抵充。債 務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少 者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最 多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先 抵充。獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一 部」、「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利 息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同」， 民法第322條、第323條定有明文。系爭2840萬元、450萬 元、660萬元借款既同屬系爭抵押房地第一順位最高限額 4208萬元抵押權所擔保之範圍，而系爭抵押房地經96年 度執字第36691號清償借款強制執行程序拍賣所得價金為 2548萬4000元，於抵償實行抵押權相關費用後，顯已不 足清償同屬系爭抵押房地第一順位最高限額4208萬元抵 押權所擔保之系爭2840萬元、450 萬元、660萬元借款所 餘本金、遲延利息及違約金，自應民法第322條、第323 條之規定，依費用、利息、原本之次序按比例受償，而 經依債權比例受償系爭抵押房地之拍賣價金後，被告就 系爭2840萬元借款尚有本件646萬5137元、97年5月7日至 99年7月9日期間利息95萬9157元、違約金19萬1831元未 獲清償，此有臺灣士林地方法院民事執行處函覆96年度 執字第36691號清償借款強制執行事件分配表（見本院卷 第165至169頁）及債權計算書（見本院卷第170頁）附卷 足憑，則原告就上揭積欠本金、利息、違約金仍應負連 帶保證責任，其請求確認被告對於原告812萬3730元之保 證債權不存在，並請求被告應向聯徵中心註銷原告就臺 灣優能公司貸款之保證債務紀錄，均難准許。
㈡關於原告依不當得利法律關係，請求被告返還7萬7089元及 法定遲延利息，是否有據？之部分
⒈經查，臺灣士林地方法院民事執行處於96年度執字第366



91號清償借款強制執行事件另囑託臺灣板橋地方法院民 事執行處拍賣原告所有股票債權，經拍得價金2萬1352元 ，已於97年10月3日發款2萬1352元予被告；臺灣士林地 方法院民事執行處於96年度執字第36691號清償借款強制 執行事件另囑託臺灣臺東地方法院民事執行處拍賣原告 所有房地，被告經拍賣分配價金為5萬5737元，該筆分配 價金5萬5737元已於97年10月9日分配給被告，此為兩造 所不爭執，已如前述；然查，系爭抵押房地經臺灣士林 地方法院民事執行處以96年度執字第36691號清償借款強 制執行事件進行拍賣並分配價金後，被告就系爭2840萬 元借款尚有本件646萬5137元、97年5月7日至99年7月9日 期間利息95萬9157元、違約金19萬1831元未獲清償，已 如前述，則被告就拍賣原告所有股票債權獲發款2萬1352 元、就拍賣原告所有房地獲分配價金5萬5737元之部分， 均屬依債權受償，並無原告所稱無法律上原因而受有利 益之情形，原告復無法提出其他證據證明被告有無法律 上原因而受有利益之情形，從而其依不當得利法律關係 ，請求被告返還7萬7089元及法定遲延利息，並無理由。五、綜上所述，原告確訴請認被告對於原告812萬3730元之保證 債權不存在，請求被告應向聯徵中心註銷原告就臺灣優能公