臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2872號
原 告 高梧桐
訴訟代理人 陳威駿律師
被 告 高銘陽即祭祀公業高積祥管理人
高全得即祭祀公業高積祥管理人
高信一即祭祀公業高積祥管理人
高武雄即祭祀公業高積祥管理人
高清泉即祭祀公業高積祥管理人
高金銓即祭祀公業高積祥管理人
高添壽即祭祀公業高積祥管理人
高太郎即祭祀公業高積祥管理人
高建發即祭祀公業高積祥管理人
高國雄即祭祀公業高積祥管理人
兼上共同
訴訟代理人 高誠達即祭祀公業高積祥管理人
上一人之
訴訟代理人 林凱律師
趙立偉律師
複代理人 張惠萍
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國99年10月20
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對祭祀公業高積祥之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣伊之先祖父高天生為祭祀公業高積祥之派下員 ，其子高友土（長男）、高和尚（次男）、高清潭（三男） 、高老英（四男）共同繼承高天生派下員之權利義務。又伊 為高老英之五男，與兄長高金獅（長男）、高魁（次男）、 高田地（三男）、高運慶（四男）共同繼承高老英派下員之 權利義務，依祭祀公業高積祥規約書第5 條（下稱系爭規約 ）規定，伊為直系血親卑親屬男性、冠高姓者，有祭祀公業 高積祥之派下員資格，惟被告於民國95年10月16日以北市文 民字第00000000000 號函備查在案之派下員名冊，漏未將伊 列入在內，且於96年6 月9 日召開派下員大會，亦未通知伊 前往參加，伊為此曾於99年4 月19日函告被告及管理人，要 求渠等於15日內依祭祀公業條例第17條規定，敘明漏列理由 ，報請臺北文山區公所更正派下全員證明書，惟迄今未獲回 應，致伊之派下權不明，被告管理人已陸續處分系爭祭祀公 業名下之土地，並分配處分後之價金，更於伊提起本訴後，
於99年8 月31日將部分土地轉讓，包括坐落於臺北市○○區 ○○段2 小段1032地號及華興段4 小段1045及10 45-1 地號 土售予大眾商業銀行股份有限公司，且已辦妥所有權移轉登 記，並取得買賣價金，正擬分配價款予全體派下員中，祭祀 公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下 員之子孫因繼承而當然取得，被告稱伊於76年間不願參加確 認派下權訴訟，而逕認定有拋棄派下權之意思表示，顯非屬 實，伊為維護派下員權利，避免受有上開損害，爰依民事訴 訟法第247 條第1 項提起本訴等語。並聲明：如判決主文所 示。
二、被告則以：緣系爭規約書末段所載伊之派下員，分別為高金 五、高萬紫、高明德、高富旺、高政男、高盛、高中正、高 成接、高貞雄、高森林、高庚辛、高榮桂、高玉惠、高政勇 、高阿嬌、高田、高慈、高清泉、高在、高中一、高時雄、 高一雄、高慶福、高水龍、高水城、高烏定、高林法、高秀 地、高珠等，原告主張其亦為祭祀公業之派下員，自應就其 為祭祀公業設立人之繼承人之事實，負舉證責任以實其說， 惟原告提出之高天生派下員繼承系統表乃其自行製作，並與 規約書末段所載不符，且未提出完整之戶籍謄本為佐，無以 證明其為先祖高積祥之直系血親卑親屬，而因繼承關係取得 派下權資格。復以現行法就祭祀公業之設立，未有明文規定 ，關於祭祀公業派下之資格，依習慣可基於派下本身之意思 而喪失，即派下權可為轉讓之標的，自亦可單獨拋棄，原告 前於76年間，拒絕參加其他派下員向鈞院提起之76年度訴字 第3410號確認派下權之民事訴訟，顯有拋棄派下權之意思表 示，原告即不再具有派下員之資格。又祭祀公業之設立乃為 崇拜祖先之倫理觀念，並以派下子孫承擔祭祀為必要，依系 爭規約第2 條及祭祀公業條例第5 條之規定，祭祀公業應於 每年冬至日舉行祭典，派下員發生繼承事實時，其繼承人應 以共同承擔祭祀者列為派下員，惟原告未曾承擔祭祖，亦不 符派下權取得之實際要件等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告非祭祀公業派下員，訴外人高金次郎、高金印、高素珠 、高朝聘、高正忠、高明發、高新居、高怡君、高立玲、高 佳蘭等，均為系爭祭祀公業之派下員，有臺北市文山區公所 95年10月16日北市文民字00000000000 號函同意備查繼承變 動後派下員名冊影本在卷可稽。（見本院卷第94-102頁）㈡、原告與上開所列派下員，各為高金獅、高魁、高田地、高運 慶之子嗣，渠等又為高老英之子嗣，高老英則為高天生之子
嗣，均因繼承關係，取得系爭祭祀公業之派下權，有上開人 等之戶籍登記簿影本在卷可考。（見本院卷第14-17 頁；證 卷三第7 、8 、18、23、25、26、36、62-64 、74、80、87 、94、95、99頁）
四、兩造爭執之要點：
㈠、原告提起本訴，是否具有即受確認判決之法律上利益？㈡、原告主張其有派下權，是否有據？
㈢、被告抗辯原告拋棄派下權，是否有理由？
茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠、原告提起本訴，是否具有即受確認判決之法律上利益？ 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提 起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言， 若法律關係已臻明確，自無提起確認之訴，請求確認法律關 係存在或不存在之餘地。最高法院77年度臺上字第1095號民 事裁判要旨參照。又公業派下權，非僅係身分權，並為財產 權之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認 之訴之標的。次按確認派下權存在與否之訴，係以否認派下 權存在之派下員為被告，對於承認主張派下權存在之派下員 ，自無庸列為被告，確認派下權存在或不存在之訴性質上應 非屬固有必要共同訴訟，而無以全體派下員為兩造當事人， 方屬當事人適格；最高法院70年臺上字第139 號、72年臺上 字第3201號亦分別著有判決足資參照。再為維持祭祀公業之 團體生命，依其規章或習慣各派下均享有相當之權利與負擔 相當之義務，此種派下之權利與義務，通常稱為派下權，另 一般性的派下權利有：㈠派下的表決權；㈡有關收益分派的 權利；㈢得以擔任祭祀公業管理人的權利；㈣分配殘餘財產 的權利；㈤參與處分公業財產的權利等。查原告之派下權存 在與否，除攸關其得否行使表決權，得否擔任祭祀公業管理 人，及得否參與處分公業財產的權利等，是原告請求確認祭 祀公業派下員資格，屬身分上暨財產上法律關係之涉訟，原 告既係主張其為祭祀公業高積祥之派下，惟被告所否認其派 下資格，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，訴請確認其就被告之派下權存在，如經判決確認，其不安 之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，非法所 不許。
㈡、原告主張其有派下權，是否有據？
按祭祀公業之繼承，依習慣係以享有派下權之男系子孫或奉 祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。一般女子或不從母 姓之子孫，即無派下權，不得繼承祭祀公業之財產。故民法 所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部 之適用。司法院院字第六四七號解釋足資參照。次按「本祭 祀公業派下權以高積祥所傳男性直系血親卑親屬冠高姓者為 限。如無男性血親卑親屬者，始由女性直系卑親屬姓高者， 取得派下權，但有招夫生下男兒，收養男子時，應由其男子 代位繼承，則其母，當然喪失權利，不得為繼承人。養庶子 女之繼承關係視同婚生子女。」，有祭祀公業高積祥規約書 第5 條內容在卷可考（見本院卷第18頁）。查系爭祭祀公業 確係成立存在，為被告所不爭執，訴外人高金次郎、高金印 、高素珠、高朝聘、高正忠、高明發、高新居、高怡君、高 立玲、高佳蘭等，均為系爭祭祀公業之派下員，有臺北市文 山區公所95年10月16日北市文民字00000000000 號函同意備 查繼承變動後派下員名冊影本在卷可稽（見本院卷第27-35 頁），其中高新居為高金重之子，高金重、高金次郎、高金 印為高金獅之子，高素珠為高魁之女，高朝聘、高正忠為高 田地之子，高怡君、高立玲、高佳蘭為高丁燦之女，高丁燦 、高明發為高運慶之子，又高金獅、高魁、高田地、高運慶 同與原告為高老英之子，均有前開親屬關係之戶籍登記簿影 本在卷可考（見本院卷第14-17 頁；證卷三第7 、8 、18、 23、25、26、36、62-64 、74、80、87、94、95、99頁）， 則原告主張系爭祭祀公業所列之派下員，係因繼承關係取得 之派下權，尚屬可採。而原告與其他曾為派下員之高金獅、 高魁、高田地、高運慶，既然同為高老英之子嗣，又高老英 為高天生之子，依本國習慣及系爭祭祀公業規約第5 條之規 定，原告因繼承關係，當然取得系爭祭祀公業之派下權，足 證原告主張為高天生之後代子孫，為系爭祭祀公業之派下員 ，應堪採信。
㈢、被告抗辯原告拋棄派下權，是否有理由？
被告雖辯稱：高金次郎等人前於76年向本院提起確認派下權 存在事件，業經做成76年度訴字第3410號民事判決在案，惟 獨原告拒絕參加訴訟，顯見有拋棄派下權之意思，又原告未 曾於每年冬至日參加祭祖典禮，依系爭規約第2 條及第5 條 規定，原告因未履行其義務，而不取得派下權云云。惟查： 被告既不否認系爭祭祀公業存在，原告為系爭祭祀公業設立 人之後代子孫並為派下員，已如上述。雖祭祀公業之派下權 ，固得因轉讓或拋棄而喪失，惟本院以為祭祀公業之派下權 ，同時兼具身分權及財產權之權利義務，關於該權利義務之
拋棄，於派下員之影響甚鉅，當由派下員以明示或書面為意 思表為宜示，然本件原告未曾以書面為拋棄之意思表示，亦 未見被告提出原告曾為拋棄派下權之意思表示之證明，且被 告以此有利於己之事實，為抗辯之事由，按諸民事訴訟法第 277 條規定之舉證責任分配原則，應由其舉證證明之，然被 告僅空言原告曾有拒絕參加前揭確認之訴，未據提出具體事 證以實其說，自難憑採，退步言之，縱原告確有拒絕參加確 認之訴審判等情屬實，惟拋棄之意思表示，必以當事人知悉 其為享有權利之人，始有拋棄意思存在之可能，依被告前揭 抗辯內容，原告斯時是否確係知悉其為有派下權之狀況不明 ，尚難以此即遽認係對於既存之派下權，為拋棄權利之意思 ，是被告僅以原告缺席系爭確認訴訟，而抗辯其已拋棄派下 權，且得用以證明並未參與祭祀公業之祭祀，亦不得享有派 下權云云，自難以憑信，因此本院認為無庸傳喚證人證明原 告有拒絕參加本院76年度訴字第3410號確認派下權訴訟程序 之必要，併予敘明。又被告謂以派下員參加祭祖典禮，為派 下員取得派下資格之要件之一，惟觀本國習慣及系爭規約規 定可知，派下權之取得，以派下員有繼承權利即為已足，復 觀系爭規約第2 條規定：「本祭祀公業為祭祀先祖高積祥， 並於每年冬至日，按時舉行祭典。」等文字，係規範祭祀公 業應履行之義務，又祭祀公業條例第5 條規定：「本條例施 行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時， 其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」等語，觀其立 法意旨，係基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之 祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權 利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下 員，可徵與派下員當然取得之資格要件無涉。從而被告上開 抗辯，均不足採。
五、綜上所述，原告主張其為祭祀公業高積祥之派下子孫，有派 下權，訴請確認其對系爭祭祀公業有派下權存在，即為有理 由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不一一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 15 日
書記官 林孔華