臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2431號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 周奉立
被 告 吳房中
吳輝康
共 同
訴訟代理人 方智雄律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於中華民國99年
11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告二人間新臺幣貳佰萬元債權不存在。
本院九十八年度司執字第二九六一四號清償借款強制執行事件於民國九十九年三月十三日制作之分配表，其中表一次序三被告吳房中應代扣之執行費新臺幣壹萬陸仟元，及表一次序七被告吳房中應受分配之第三順位抵押權本金及利息債權新臺幣伍佰陸拾伍萬貳仟元，應予剔除，不得列入分配。
本院九十八年度司執字第二九六一四號清償借款強制執行事件於民國九十九年三月十三日制作之分配表，其中表一次序八原告應受分配之借款債權本息應更正為新臺幣伍佰陸拾捌萬柒仟貳佰陸拾陸元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠原告原名為訴外人臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺 北商銀），嗣於民國95年11月13日與訴外人建華商業銀行股 份有限公司合併，並更名為永豐商業銀行股份有限公司，相 關權利義務自由原告概括承受。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項 分別定有明文。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分 配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執 行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送 達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異
議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴 ，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定。亦即聲明異議 人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受 執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算， 倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之 訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾 分配期日起10日期間，依同法條第3 項規定，認視為撤回異 議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院 87年度臺上字第2819號民事判決參照）。經查，本院98年度 司執字第29614 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行程 序）原於99年3月13日作成分配表，定於99年4月15實行分配 ，惟原告不同意該分配表表一次序3、7所列之執行費與被告 吳房中應受分配之第3 順位抵押權債權本金及利息額，遂於 99年4月6日具狀對該分配表聲明異議，被告吳房中就此則於 99年4月14日為反對之表示，是原告於99年4月23日收受本院 執行處命提出起訴證明通知函（本院執行處99年4 月19日北 院隆98司執午字第29614號函）後，即於99年4月29日對反對 其陳述之被告吳房中與債務人吳輝康提起本件分配表異議之 訴乙情，業據本院調閱98年度司執字第29614 號民事執行卷 宗查明無訛，揆諸首揭說明，原告已於分配期日1 日前，向 執行法院具狀聲明異議，並於收受本院執行處通知起10日內 ，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予 敘明。
㈢次按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有 受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者 ，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法 院52年台上字第1922號判例意旨參照。查原告請求確認被告 二人間之新臺幣（下同）200 萬元借貸債權不存在等節，為 被告二人所否認，然原告為被告吳輝康之債權人一事為兩造 所不爭執，則被告二人間之借貸債權存在與否確將影響原告 聲請強制執行所得分配之金額，自會影響原告私法上之地位 ，故原告就此借貸債權存在與否提起本件確認之訴，當有法 律上之利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠訴外人楷富實業有限公司（下稱楷富公司）於88年3月4日邀 同被告吳輝康為連帶保證人向原告借款120 萬元，後楷富公 司另於89年2 月17日起邀同被告吳輝康為連帶保證人，陸續 向原告申請辦理開發信用狀墊款2 筆，共借貸美金16萬0470 元（下稱系爭借款），惟楷富公司於系爭借款屆期均未清償
本息，原告遂向本院起訴請求連帶保證人之被告吳輝康返還 系爭借款，經本院以91年度訴字第709 號判決原告勝訴確定 後，原告便於98年4月9日以上揭確定判決為執行名義，向本 院聲請對被告吳輝康強制執行，本院即以系爭執行程序受理 在案。
㈡又被告吳房中雖持系爭執行程序強制執行標的即被告吳輝康 所有不動產（坐落臺北市○○區○○段3 小段243、243-1、 243-2地號土地，及其上建號941、3099號即門牌號碼臺北市 ○○區○○路3段211巷2號11號5樓建物及增建物，下稱系爭 不動產）之抵押權設定契約書、本票等向本院聲明參與分配 ；然被告吳輝康於楷富公司於89年3月4日開始延滯繳納系爭 借款後，即將其名下所有之系爭不動產設定抵押權予被告吳 房中，並開立玩具本票供被告吳房中得以參與分配，且被告 二人間之債權債務關係早已於91年10月15日屆期，被告吳房 中非但無積極取得任何執行名義，並遲至98年9月7日始向本 院聲明參與分配，實有違背常理。為此，爰依民事訴訟法第 247 條第1項、強制執行法第41條之規定提起本訴。 ㈢聲明：
⒈確認被告二人間200萬元債權不存在。
⒉本院系爭執行程序於99年3月13日制作之分配表，其中表1次 序3被告吳房中應代扣之執行費1 萬6000元及次序7被告吳房 中應受分配之第3順位抵押權本金及利息債權565萬2000元， 應予剔除，不得列入分配。
⒊本院系爭執行程序於99年3月13日制作之分配表，其中表1次 序8原告應受分配之借款債權本息應更正為568萬7266元。二、被告則均辯以：
㈠被告吳房中於87年1 月16日自訴外人臺北市政府環境保護局 退休後領得退職金101 萬1600元、退職補償金13萬1450元， 87年2月16日再領得老年給付155萬3031元，總計269 萬6081 元，並於88年10月15日將其中200 萬元現金借貸予姪兒即被 告吳輝康，且被告吳輝康為此簽發到期日為91年10月15日之 本票為借款證明，更依約在89年4月5日將系爭不動產設定第 3 順位抵押權予被告吳房中，以擔保債務之清償，可知被告 二人間確有債權債務關係。
㈡又前開本票雖於91年10月15日到期，惟被告吳房中早在借貸 予被告吳輝康前之84年4 月14日即居住於系爭不動產，如被 告吳房中聲請拍賣系爭不動產受償，將喪失多年居住之住所 ，是不得以被告吳房中未聲請拍賣一事逕認被告二人間之債 權債務關係為虛偽。況被告二人為叔侄關係，自84年4 月14 日起即一同居住相互扶持，因被告吳輝康於79年2 月13日、
88年6 月24日分別向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司 （下稱合作金庫）借款180 萬元，且各在79年11月24日、88 年6 月24日將系爭不動產設定第1、2順位之抵押權予合作金 庫，為免被告二人及其家屬因系爭不動產遭合作金庫拍賣致 流離失所，被告吳房中乃借貸200 萬元予被告吳輝康，也係 因被告吳房中借貸200 萬元予被告吳輝康償還合作金庫之故 ，合作金庫方未在系爭執行程序聲明參與分配，故原告謂被 告二人間債權債務關係不存在，純屬臆測。
㈢再者，被告吳輝康僅係楷富公司向原告借貸之連帶保證人， 原告分別在88年3月4日、89年2月17日借貸120萬元及美金16 萬0470元予楷富公司時，被告吳輝康所有之系爭不動產早已 設定第1、2順位抵押權予合作金庫，今原告之債權未能獲得 完全清償，並非被告二人捏造債權所致，乃係因原告徵信評 估不確實。
㈣此外，原告未受分配之債權額僅本金349 萬7487元，其中超 過聲請參與分配前5年部分之利息及違約金，依民法第126條 之規定，已因時效經過而消滅；且原告請求之違約金利率實 屬過高，爰依民法第252 條之規定請求核減，均改按遲延利 息之百分之5 計算違約金，故原告以此計算得聲明參與分配 之金額為本金共371 萬5472元【計算式：10萬7921元＋24萬 5844元＋5萬2052元＋12萬2506元＋21萬0908元＋297萬6241 元＝371萬5472元】，利息以百分之11之利率計算則共171萬 3882元【計算式：5 萬9356元＋13萬5214元＋2萬5375元＋5 萬9721元＋9萬4908元＋133萬9308元＝171 萬3882元】，違 約金以利息之百分之5計算則共8萬5691元【計算式：2967元 ＋6760元＋1268元＋2986元＋4745元＋6萬6965元＝8萬5691 元】，共551萬5045元【計算式：本金371萬5472元＋利息17 1 萬3882元＋違約金8萬5691元＝551萬5045元】。是以，原 告請求以568 萬7266元列入分配，即屬有誤。縱認原告之請 求有理由，原告請求分配超過551 萬5045元之部分，亦不應 准許。
㈤末被告吳房中因系爭執行程序分配到之金額為565 萬2000元 ，扣除原告未受償之349萬7487元，被告吳房中尚有215萬45 13元可領取，今原告訴請確認被告二人間之全部債權不存在 ，實已超過必要範圍，為無理由。
㈥聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠楷富公司於88年3月4日邀同被告吳輝康及訴外人王秀雲、陳 風榮、陳謙溢及吳林桂美為連帶保證人陸續向原告借貸共12 0萬元；且楷富公司於89年2月17日亦再邀同被告吳輝康及王
秀雲、陳風榮、陳謙溢、吳林桂美為連帶保證人向原告借貸 美金16萬0470元。
㈡楷富公司於系爭借款屆期後，均未清償本息，原告遂起訴請 求楷富公司、王秀雲、陳風榮、吳林桂美及陳謙溢之繼承人 陳躋懷、陳瓊淑、文陳瓊琳、陳政熙與被告吳輝康連帶清償 系爭借款勝訴確定（本院91年度訴字第709 號判決、臺灣高 等法院93年度上字第370 號裁定，見本院卷第13頁至第24頁 ）。
㈢系爭不動產為被告吳輝康所有，被告吳輝康於89年間將之設 定第3順位抵押權200萬元予被告吳房中，並在89年4月6日登 記完畢。
㈣原告於98年4月9日持前揭確定判決向本院聲請執行被告吳輝 康所有之系爭不動產，由本院以系爭執行程序受理在案，被 告吳房中於98年9月8日聲明參與分配。
㈤系爭不動產在98年11月18日拍定後，本院民事執行處於99年 2月12日製作之分配表分配被告吳房中受償執行費1萬6000元 、一般債權204萬2466元，原告受償執行費3萬9724元、一般 債權19萬8719元，經原告於99年3月9日聲明異議，本院民事 執行處於99年3 月13日重製分配表，分配被告吳房中受償執 行費1萬6000元、一般債權565 萬2000元，原告受償執行費3 萬9724元、一般債權21萬7985元，經原告於99年4月6日再次 聲明異議，被告吳房中在99年4 月14日提出陳報狀，原告針 對被告吳房中陳報狀內容於99年4 月15日陳報不同意，後經 本院民事執行處在99年4 月23日通知原告提出已向本院民事 庭提出分配表異議之訴之證明文件，原告遂在99年4 月29日 對被告二人提起分配表異議之訴，並陳報本院民事執行處知 悉。
四、本件爭點：
原告依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴 ，有無理由？被告二人間是否確有200 萬元之借貸關係存在 ？
五、得心證之理由：
㈠按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是 以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外， 尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合 致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金 錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該 借貸關係存在，最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨可
憑。依此，原告主張被告二人間之200 萬元借貸關係不存在 等情既為被告二人所否認，被告二人當應就渠等間確存有20 0 萬元借貸關係，包含借款之交付、借貸意思相互合致一事 負舉證之責至明。查被告二人雖辯稱被告吳房中係以其在87 年1 月16日自臺北市政府環境保護局退休所領退職金與退職 補償金共114萬3050元，與87年2月16日所領勞保老年給付15 5 萬3031元中湊得現金200萬元，且於88年10月15日將該200 萬元借貸予被告吳輝康，以供被告吳輝康償還合作金庫之貸 款云云，並舉臺北市政府環境保護局99年7月7日北市環人字 第09934660 000號函、勞工保險局99年7月8日出具之已領老 年給付證明為證（見本院卷第57頁至第58頁），惟查： ⒈被告吳房中固確有於87年1月16日與同年2月16日領取上揭退 職金、退職補償金與老年給付共269萬6081元【計算式：114 萬3050元＋155萬3031元＝269萬6081元】；然被告吳房中在 87年間所領得之該筆款項，與被告吳房中是否有於88年10月 15日以此貸與被告吳輝康乃屬二事，被告二人未就被告吳房 中領取之此筆款項業已交付其中200 萬元予被告吳輝康，且 渠等間之借貸意思相互合致乙情負舉證之責，甚未就被告吳 輝康是否有於每月清償借款利息等可證被告二人間確有借貸 關係之情舉實證以佐，被告吳輝康又係於渠等辯稱借貸之日 即88年10月15日後近半年，即89年4月6日方就系爭不動產設 定第3 順位抵押權予被告吳房中，揆諸首揭判決意旨，自不 得僅以被告吳房中領有該超過200 萬元之款項，即認被告二 人間確存有200萬元之借貸關係。
⒉又被告二人前雖曾辯稱被告吳房中不識字，不可能去銀行作 存提款之動作，故係以現金之方式交付借款200 萬元予被告 吳輝康云云，且就此有戶籍登記簿上之教育程度欄記載「不 識字」為憑（見本院卷第50頁、第64頁）；惟被告二人嗣後 卻抗辯被告吳房中自88年1月1日起至同年12月31日止，在台 北富邦商業銀行龍山分行分別於88年3月4日提領120 萬元、 同年月26日提領32萬元、同年4 月16日提領10萬元、同年12 月7日提領22萬元、同年月17日提領20萬元，共204萬元，足 供貸款予被告吳輝康（見本院卷第144頁至第145頁），此並 經本院函請台北富邦商業銀行提供交易往來明細後，除88年 12月7 日被告吳房中係提領共23萬元外，餘均核閱屬實（見 本院卷第160頁至第162頁台北富邦商業銀行龍山分行99年10 月22日北富銀龍山金服字第0993300052號函與所附交易往來 明細）。是以，被告二人就被告吳房中究係以何種方式借款 200 萬元予被告吳輝康乙節前後所辯互異，被告二人間是否 確實存有借貸關係，本已不無可疑。況據被告二人嗣後辯稱
被告吳房中提領款項之日期，截至88年10月15日借貸予被告 吳輝康之日止，被告吳房中提領之款項金額僅有162 萬元【 計算式：88年3月4日提領共120＋88年3月26日提領32萬元＋ 88年4月16日提領10萬元＝162萬元】，尚不足200 萬元；且 併參台北富邦商業銀行99年9 月21日民事陳報狀載有「借戶 （即被告吳房中）於88年間放款已結清，經多方查找及年代 久遠，故查詢無所獲」等語，及前開被告吳房中於台北富邦 商業銀行龍山分行之交易往來明細中，被告吳房中在88 年1 月至同年3 月間，每月均扣有放款本息等一切情狀（見本院 卷第136頁、第161頁），應認被告吳房中與台北富邦商業銀 行龍山分行間另有借貸關係，被告二人當不得以被告吳房中 自88年1月1日起至同年12月31日止有多次提領款項之情，即 認係為貸與被告吳輝康而為。
⒊再者，被告二人固抗辯被告吳房中借款200 萬元予被告吳輝 康係為供被告吳輝康償還合作金庫之貸款，以免身為系爭不 動產第1、2順位抵押權人之合作金庫聲請拍賣系爭不動產， 致與被告吳輝康同居於系爭不動產之被告吳房中失去住所云 云；然查：
⑴被告吳輝康雖確有向合作金庫貸款共360 萬元，且合作金庫 為系爭不動產之第1、2順位抵押權人（見本院卷第65頁至第 70頁），惟觀諸被告吳輝康自88年6月起至89年6月止之還款 明細（見本院卷第131 頁至第133頁合作金庫城東分行99年8 月17日合金城東營字第0990003176號函與所附還款明細）， 被告吳輝康在該段期間均有每月正常還款，於被告二人辯稱 被告吳房中借款200 萬元予被告吳輝康之88年10月15日前， 被告吳輝康並無遲延繳款或積欠未繳之情，在88年10月15日 後，被告吳輝康亦無大量還款之狀，故被告二人辯稱渠等間 該200萬元借款係為償還合作金庫之用云云，並無可採。 ⑵另被告吳房中固於其辯稱借款予被告吳輝康（即88年10月15 日）與被告吳輝康以系爭不動產設定抵押權予被告吳房中（ 即89年4月6日）時設籍於系爭不動產（見本院卷第64頁，可 知被告吳房中係在84年4 月14日設籍）；然被告吳房中就此 設籍一事於系爭執行程序中乃表明係因其無房屋，且租房處 之房東又不讓其設籍租屋處，故其只有設籍於被告吳輝康所 有之系爭不動產，其現在之聯絡處係向人承租作為住家兼賣 牛肉麵之用等語（見本院卷第85頁），核與被告吳房中在本 案辯稱其與被告吳輝康共同居住於系爭不動產等情不符。準 此，被告吳房中既僅係自84年4 月14日起設籍於系爭不動產 ，而另行租屋而居，被告吳房中又已於91年3 月25日將戶籍 遷至臺北縣三重市之處所（見本院卷第86頁），則如被告吳
房中對被告吳輝康確有200 萬元之債權存在，當可於該債權 在91年10月15日到期後向被告吳輝康催討之，並無須顧慮系 爭不動產遭拍賣後，被告吳房中將無處所可棲身之問題，由 此可知被告二人此部分所辯，同無足採。
⒋基上，被告二人既未可就被告吳房中確有借款200 萬元予被 告吳輝康乙節善盡舉證之責，原告請求確認被告二人間 200 萬元債權不存在，即有理由。
㈡因被告二人間未存有200 萬元之債權債務關係，被告吳房中 即非被告吳輝康之債權人，其自不得基於債權人之地位就系 爭執行程序聲明參與分配，亦無從本於債權人之身分就被告 吳輝康之各債權人債權或分配金額表示異議，故被告二人辯 稱原告就系爭執行程序聲明參與分配之金額有誤，洵屬無據 。
六、綜上所述，被告二人就被告吳房中確有於88年10月15日借款 200 萬元予被告吳輝康等節既未善盡舉證之責，應認被告二 人間之該200 萬元債權並不存在；且因被告吳房中非被告吳 輝康之債權人，其當無由以債權人之地位於系爭執行程序參 與分配，同無得據債權人之身分就系爭執行程序所製作分配 表中，被告吳輝康之各債權人，包含原告之債權或分配金額 表示不同意見。從而，原告依民事訴訟法第247 條之規定， 請求確認被告二人間200 萬元債權不存在，且依強制執行法 第41條之規定，請求將本院系爭執行程序於99年3 月13日制 作之分配表，其中表1次序3被告吳房中應代扣之執行費1 萬 6000元及次序7被告吳房中應受分配之第3順位抵押權本金及 利息債權565萬2000元，予以剔除，不得列入分配；其中表1 次序8原告應受分配之借款債權本息更正為568萬7266元，洵 屬有據，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 黃呈熹
法 官 羅郁婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 楊婷雅
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