臺灣臺北地方法院民事判決 98年度簡上字第743號
上 訴 人 高台工業股份有限公司
法定代理人 甘錦地
訴訟代理人 張遠捷
被 上訴人 加發氣體有限公司
法定代理人 簡士勛
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月
28日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭98年度北簡字第21792號第一
審判決提起上訴，本院於99年11月17日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣陸萬貳仟貳佰壹拾貳元，及自民國九十八年四月一日起至清償日止，按日給付租金新臺幣捌拾貳元部分及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬貳仟捌佰柒拾陸元。其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔百分之十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但因情事變更 而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第4款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非 經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情 形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定，此規定 依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用 。次按民事訴訟法第255條第4款所謂因情事變更，而以他項 聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情 事確屬變更，即有其適用，故其情事之變更，係發生於起訴 前或起訴後，在非所問，此亦有最高法院43年台抗字第23號 判例意旨可資參照。查本件被上訴人於原審基於發送收回驗 收單上之約定，聲明請求上訴人應給付被上訴人乙炔鋼瓶38 支、氬氣鋼瓶1支及氮氣鋼瓶2支，並給付被上訴人新臺幣（ 下同）62,212元，及自98年4月1日起至清償日止按日給付租 金82元。嗣因前揭鋼瓶已不復存在，情事業已變更，被上訴 人仍基於發送收回驗收單上之約定，將請求被上訴人給付乙 炔鋼瓶38支、氬氣鋼瓶1支及氮氣鋼瓶2支部分，於本院變更
聲明為請求上訴人給付前揭鋼瓶之損賠償127,500元。經核 係屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前開規定 ，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠上訴人於民國90至97年間於高雄縣仁武鄉後安村後庄巷54號 工廠，向被上訴人陸續借用鋼瓶裝載氣體，至今尚未歸還如 附件所示之乙炔鋼瓶38支、氬氣鋼瓶1支及氮氣鋼瓶2支（下 稱系爭鋼瓶），且依被上訴人所製發「發送收回驗收單」（ 下稱系爭發送收回驗收單）上載明借用鋼瓶逾30日起每日每 支鋼瓶收取租金2元，而上訴人至今尚未返還系爭鋼瓶共41 支，每日租金共82元，而計算至98年3月31日止，上訴人尚 積欠租金新臺幣（下同）62,212元，計算之天數及數額亦詳 如附件所示。
㈡系爭鋼瓶租金之收取及遺失賠償業於系爭發送收回驗收單上 載明：
被上訴人所製發系爭發送收回驗收單係兩造間買賣氣體借用 鋼瓶之依據，於被上訴人每次配送及收回時，系爭發送收回 驗收單均經上訴人公司人員簽收確認，系爭發送收回驗收單 上載明：「鋼瓶借用壹個月內免收租金，超過壹個月，每 日每支收租金新臺幣貳元，三個月後無論有無存氣均應無條 件退還，如鋼瓶遺失時應按時價賠償。本單所列瓶號及結 欠數業經如數收訖無誤，如有錯誤請於三日內提出核對否則 當以本單為準。」，是系爭發送收回驗收單已約定應按時價 賠償鋼瓶及鋼瓶租金之收取，上訴人並無異議而簽收確認， 已構成兩造間合意之內容，自應依該等約定給付租金及賠償 。
㈢系爭發送收回驗收單已約定按「時價」賠償鋼瓶，若依折舊 後之價值計算，恐無法購置中古鋼瓶，應依中古鋼瓶之時價 計算之，依高雄市高壓氣體同業公會提供氣體鋼瓶遺失、毀 損賠償價目表，6㎡鋼瓶1支4,500元，乙炔鋼瓶1支3,000元 ，上訴人遺失3支6㎡鋼瓶共13,500元，乙炔鋼瓶38支共114, 000元，總計127,500元。
㈣系爭鋼瓶租金之收取合理：
系爭鋼瓶為被上訴人之生財器具，每日每支收取租金2元至 為合理，實與上訴人所稱應依「週年利率5%」計算，意義完 全不同。
㈤爰依兩造間系爭發送收回驗收單契約法律關係，聲明請求上 訴人給付127,500元；上訴人應給付被上訴人62,212元，及 自98年4月1日起至清償日止按日給付租金82元（原審判決命
上訴人給付系爭鋼瓶部分，業經被上訴人於本院為訴之變更 ，而撤回該部分之起訴）。
二、上訴人則以：
㈠系爭鋼瓶均經被上訴人收回，未留存在上訴人工廠內： 兩造間依氣體買賣約定，被上訴人應將氣體送至被上訴人工 廠，每批送交數量經上訴人公司驗收後每月結算付款，而系 爭鋼瓶是被上訴人為載運氣體之包裝物，被上訴人應自行負 責處理，況鋼瓶內氣體使用完後，上訴人為安全計，亦要求 被上訴人盡快搬移取回，以免鋼瓶內殘留氣體而發生意外， 而上訴人確認其工廠內並沒有系爭鋼瓶存在。且系爭鋼瓶僅 為載運氣體之包裝物，被上訴人載運鋼瓶之車輛離開上訴人 工廠時，上訴人會依據「發送收回驗收單」所填寫數量清點 車上鋼瓶數量，只要進出鋼瓶數量互抵，可計算上訴人處之 鋼瓶餘數，而未亦無須核對被上訴人所稱鋼瓶編號。 ㈡上訴人得為抵銷：
上訴人依系爭發送收回驗收單上所載之「借用鋼瓶數量」及 「收回鋼瓶數量」統計結果，借用數量計1,641支，收回數 量計1,701支，借用數量少於收回數量60支，即被上訴人由 上訴人處收回之鋼瓶數量遠超出上訴人所借用數量，上訴人 就以此多收回數量之其中41支鋼瓶範圍內與被上訴人請求返 還41支系爭鋼瓶為抵銷。
㈢上訴人無須給付租金62,212元：
兩造間並無租賃契約存在，亦未約定系爭鋼瓶之租金，自無 須按日給付鋼瓶租金予被上訴人，且按購入價3,000元計算 ，每日給付租金2萬元，其週年利率高達24.33%，超過法定 利率部分，亦無理由，被上訴人之請求應依「週年利率為5% 」計算。
㈣系爭鋼瓶價值之計算：
上訴人工廠內確實無系爭鋼瓶存在，若認被上訴人主張有理 由，系爭鋼瓶41支價值之計算亦應扣除折舊後之價值等語。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明為：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回（被上訴人 於原審未聲請宣告假執行，上訴人關於駁回被上訴人假執行 聲請部分，應屬贅語。）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 被上訴人在於本院追加基於兩造間關於系爭發送收回驗收單 之約定，請求上訴人賠償鋼瓶之時價共127,500元。四、兩造不爭執事項
上訴人於90年至97年間向被上訴人購買氣體，由被上訴人將 氣體以鋼瓶裝載後送至上訴人之高雄縣仁武鄉後安村後庄巷 54號工廠，並收回上訴人使用完後之鋼瓶，且交付系爭發送
收回驗收單予上訴人員工簽名，系爭發送收回驗收單上記載 ：「（一）鋼瓶借用壹個月內免收租金，超過壹個月，每日 每支日收租金新臺幣貳元，三個月後無論有無存氣均應無條 件退還，如鋼瓶遺失時應按時價賠償。（二）本單所列瓶號 及結欠數業經如數收訖無誤，如有錯誤請於三日內提出核對 否則當以本單為準。」等語之事實，復有系爭發送收回驗收 單可證（見本院卷第23至118頁）。
五、得心證理由
㈠上訴人是否未將系爭鋼瓶返還？被上訴人為抵銷之抗辯是否 有理由？
⒈被上訴人主張上訴人於90年至97年間向伊借用鋼瓶，迄今仍 有如附件所示之系爭鋼瓶41支尚未返還之事實，並提出客戶 借用鋼瓶清單、94年11月4日至97年6月25日之系爭發送收回 驗收單、存證信函為憑（見原審卷第69至177、26頁），而 觀系爭發送收回驗收單上均有記載實瓶借用鋼瓶號碼與空瓶 收回鋼瓶號碼，經比對後於94年11月4日以後發送至上訴人 處之實瓶借用鋼瓶號碼中尚有如附件所示號碼之鋼瓶未於其 後之空瓶收回鋼瓶號碼中經收回，且系爭發送收回驗收單上 均有記載：「本單所列瓶號及結欠數業經如數收訖無誤，如 有錯誤請於三日內提出核對否則當以本單為準。」等語，並 經上訴人之員工簽名之情，亦為上訴人所不爭執，而上訴人 於被上訴人每次發送收回系爭鋼瓶時及其後3日內，均未就 系爭發送收回驗收單所載之發送收回鋼瓶有異議，故應認系 爭發送收回驗收單上之記載內容無誤，因此，堪認被上訴人 前開主張上訴人迄今未返還系爭鋼瓶之事實為真實。 ⒉被上訴人雖辯稱：依系爭發送收回驗收單所載統計結果，借 用鋼瓶數量計1,641支，收回鋼瓶數量計1,701支，借用數量 少於收回數量60支，即被上訴人由上訴人處收回之鋼瓶數量 遠超出上訴人所借用數量，上訴人就以此多收回數量之其中 41支鋼瓶範圍內與被上訴人請求返還41支系爭鋼瓶為抵銷云 云，然上訴人自90年起迄97年間向被上訴人購買氣體，因而 向被上訴人借用鋼瓶之情，為兩造所不爭執，而被上訴人稱 94年11月3日以前之發送收回驗收單已無保存，故其所提出 之系爭發送收回驗收單日期僅係94年11月4日起至97年6月25 日，並未涵蓋90年間至94年11月3日止之期間，因此，上訴 人所提出之累計數量表（見本院卷第20頁），並未就被上訴 人所所發送予上訴人之鋼瓶及收回之鋼瓶全部加以統計，自 難認被上訴人由上訴人處收回之鋼瓶數量遠超出上訴人所借 用數量60支，且衡諸經驗法則，若非被上訴人確實有出借上 訴人鋼瓶，上訴人如何提出比出借鋼瓶數量更多之鋼瓶交被
上訴人回收，故上訴人上揭所辯，顯不足採信。 ㈡系爭鋼瓶是否仍存在？
上訴人辯稱其工廠內確實無系爭鋼瓶存在之事實，業經證人 趙漢山於本院具結證稱：伊從97年6月迄今在上訴人公司擔 任總務工作，被上訴人公司法定代理人曾經打電話給伊稱欠 被上訴人鋼瓶，伊找過工廠內確實都沒有被上訴人公司的鋼 瓶，伊照被上訴人所寄之驗收單核算，未看到被上訴人所指 之鋼瓶等語明確（見本院卷第頁），而被上訴人復未能舉證 證明系爭鋼瓶仍為上訴人所占有中之事實，故堪認系爭鋼瓶 確實已遺失或不存在。
㈢被上訴人得請求系爭鋼瓶之時價為何？
⒈查系爭發送收回驗收單上記載：「…如鋼瓶遺失時應按時價 賠償。」等語，此並經上訴人公司員工簽名同意，詳如前述 ，因此，被上訴人依據前述兩造間之約定，請求上訴人賠償 系爭鋼瓶之時價，洵屬有據，而所謂時價，當係指系爭鋼瓶 於被上訴人請求當時之市場交易價值而言。
⒉按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額，民法第196條定有明文；又損害賠償，不能回復 原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第 215條定有明文，如係以新品換舊品，應予折舊（最高法院 82年度台上字第892號判決意旨參照）。次按當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應 審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條 定有明文。
⒊查被上訴人無法證明系爭鋼瓶出廠之時間，是以被上訴人自 承其86年開始設立登記之時，認定為系爭鋼瓶出廠之時間。 又被上訴人主張每支中古乙炔鋼瓶3,000元、每支中古氫、 氮氣鋼瓶4,500元之事實，固提出每支中古鋼瓶3,500元之98 年5月1日統一發票（見本院卷第197頁）及每支中古乙炔鋼 瓶3,000元、每支中古氫、氮氣鋼瓶4,500元之統一發票（見 本院卷第193頁）為證，然其上僅記載「中古」鋼瓶，未記 載年份與規格大小、製造廠商或品牌，且上訴人亦提出每支 氧氣鋼瓶價格4,500元及每支乙炔鋼瓶2,000元之祥樺氣體有 限公司之98年6月23日報價單可參（見本院卷第204頁），是 尚難認於98年間中古氫、氮氣鋼瓶及乙炔鋼瓶之價格即分別 高達4,500元及3,000元，至於被上訴人於原審主張乙炔鋼瓶 之新品時價3,750元及氫、氮氣鋼瓶之新品時價7,000元之情 （見原審卷第57頁），為上訴人所否認，被上訴人復未舉證 以實其說，尚難採信。又因被上訴人未能舉證證明系爭鋼瓶 之出廠年份及製造廠商或品牌，故高雄市高壓氣體商業同業
公會亦無法提供系爭鋼瓶於94至98年間之市價乙情，亦有該 公會99年9月29日高市氧11字第0990034號函在卷可稽（見本 院卷第189頁）。再者，被上訴人自承於94年至99年間所購 入鋼瓶市場價格差異不大（見本院卷第196頁），並提出高 雄市高壓氣體同業公會所製作之氣體鋼瓶遺失、毀損賠償價 目表為憑（見本院卷第152頁），綜合上情，本院認應以前 開賠償價目表所列之價格為據，較為公允，而該賠償價目表 既未記載是中古鋼瓶之價格，揆諸前揭說明，即應予以折舊 。
⒋依高雄市高壓氣體同業公會提供氣體鋼瓶遺失、毀損賠償價 目表，6㎡鋼瓶1支4,500元，乙炔鋼瓶1支3,000元。按「固 定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法或工作時間 法為準則。上項方法之採用及變換，準用第44條第3項之規 定（即應於每年預估本年度所得額時，申報該管稽徵機關核 准）；其未經申請者，視為採用平均法。」，98年5月27 日 修正前所得稅法第51條第1項定有明文。又依財政部64年9月 5日台財稅字第36483號函釋所示，氧氣鋼瓶並非製造設備， 應適用「供氣設備」之耐用年數提列折舊（見本院卷第172 頁），而依行政院86年12月30日行政院台（86）財字第5205 3號令發布之修正固定資產耐用年數表及行政院45年7月31日 台（45）財字第4180號函公布之固定資產折舊率表所示，鋼 瓶等供氣設備之折舊年限為9年，以平均法計算，每年折舊 程度為11.1%；且依所得稅法施行細則第48條第1款規定：「 採平均法者，以固定資產成本減除殘值後之餘額，按固定資 產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算每期折舊額。 」，以及98年5月27日修正前所得稅法第54條規定：「固定 資產在採用平均法折舊時，有殘價可以預計者，應先從成本 中減除殘價，以其餘額為計算基礎。採用平均法預留殘價者 ，其最後一年度之未折減餘額以等於殘價為合度，如無殘價 者，以最後一年度折足成本原額為合度。」；另98年9月14 日修正前營利事業所得稅查核準則第95條第6款及第7款規定 ：「固定資產提列折舊採用平均法、定率遞減法或年數合計 法者，以一年為計算單位；其使用期間未滿1年者，按實際 使用之月數相當於全年之比例計算之；不滿1月者，以月計 。」及殘價之預計標準之計算公式為「固定資產之實際成本 /耐用年數表規定之耐用年數+1」。
⒌查系爭鋼瓶於86年出廠，而系爭發送收回驗收單最早之日期 為94年11月4日，加計30日及1個月免收租金之日期後為94年 12月4日，是依前揭規定，未滿1月者以1月計，則86年至94 年為9年，亦即系爭鋼瓶從出廠至發生遺失之事故止，已達9
年以上，逾9年耐用期限部分仍以9年計算，則1支6㎡鋼瓶折 舊後之價值為454元（計算式：4,500－｛〔4,500－4,500 / （9＋1）〕×0.111×9｝＝454），故3支6㎡鋼瓶折舊後價 值為1,362元（454×3＝1,362）；又1支乙炔鋼瓶折舊後之 價值為303元（計算式：3,000－｛〔3,000－3,000/（9＋1 ）〕×0.111×9｝＝303），故38支乙炔鋼瓶於折舊後價值 為11, 514元（303×38＝11,514），總計12,876（1,362＋1 1,514＝12,876），爰依所得心證以此定上訴人之損害賠償 數額。
㈣被上訴人得否請求系爭鋼瓶之租金？如可，得請求之數額為 何？
系爭發送收回驗收單上固記載：「（一）鋼瓶借用壹個月內 免收租金，超過壹個月，每日每支日收租金新臺幣貳元，三 個月後無論有無存氣均應無條件退還，如鋼瓶遺失時應按時 價賠償。」等語，並經上訴人員工簽名同意，堪認是兩造合 意約定之內容，詳如前述，然上訴人抗辯系爭鋼瓶並未存在 其工廠內，被上訴人復未能證明系爭鋼瓶分別於附件所示之 發出日期起1個月以後，為上訴人所占有並未遺失之事實， 因此，被上訴人依據前開約定，請求上訴人如附件所示日期 之租金62,212元，及自98年4月1日起至清償日止按日給付租 金82元部分，難認有理由。
六、綜上所述，被上訴人依兩造關於系爭發送收回驗收單上之約 定，請求上訴人給付如附件所示日期之租金62,212元，及自 98年4月1日起至清償日止按日給付租金82元部分，為無理由 ，不應准許，應予駁回。從而，原審就上開不應准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原 判決此部分為不當，求予廢棄改判，為由理由，應予准許。 另被上訴人在本院追加依兩造關於系爭發送收回驗收單上之 約定，請求上訴人應按時價賠償系爭鋼瓶12,876元，洵屬有 據，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，不應准許。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由；被上訴人追加之訴 為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 羅月君
法 官 賴秀蘭
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日 書記官 李佩芳
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