臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1265號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年偵字第8122號），本院判決如下：
主 文
甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起貳個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號為北縣鑑0000000000號）、鉛彈貳盒均沒收。 事 實
一、甲○○明知空氣槍依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 1 款及同法第5 條之規定，未經中央主管機關許可，不得非 法持有，竟於民國97年9 月間，經連結至拍賣網站，以新臺 幣（下同）10,000多元之價格向姓名年籍均不詳之成年人網 路賣家下標購買具有殺傷力之空氣槍1 枝（中國製Linstone 廠LQB18 型，槍號為Y804132 號，槍枝管制編號為北縣鑑00 00000000號），約定在臺北縣板橋市不詳地點面交前揭槍枝 ，旋即未經主管機關許可，持有該空氣槍。嗣經警於99年3 月24日下午3 時30分許（起訴書誤載為4 時10分，應予更正 ）因乙○○涉犯賭博罪嫌，持本院所核發之99年度聲搜字第 502 號搜索票至臺北縣新店市○○路114 號1 樓及2 樓住處 搜索，當場查獲甲○○持有前開空氣槍情事，並扣得上開空 氣槍1 枝、鉛彈2 盒。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第 159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又 法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為 鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢 察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案， 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察 機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之
現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒 品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其 體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無 殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保 育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定， 該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任 或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事 訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部 92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而， 本案查獲之槍彈經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察 長事前概括選任鑑定機關，即臺北縣政府警察局鑑定，則該 鑑定機關所出具之鑑驗書即具有證據能力而得為本案之證據 。
二、除前揭鑑定報告書外，被告及辯護人對於公訴人所提之證據 資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不 爭執其證據能力（見本院卷二第13頁背面、14頁），本院審 酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作 為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為 證據。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理 時坦承不諱，而本件扣案之槍枝經送臺北縣政府警察局以氣 體動力式槍枝鑑定、檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定 ，結果研判送鑑空氣槍（槍枝管制編號北縣鑑0000000000號 ），係口徑4.5mm 空氣槍，為中國製Listone 廠LQB18 型， 槍號Y804132 ，槍上具「INDUSTRY」、「MODEL ：LQB18 」 、「MADE IN CHINA 」、「4.5mm cal.」、「Soft Air gun for Taiwan use」、「Max Velocity under 100mps 」、「 Listone Technology., Co.」字樣，其中「Max Velocity under 100mps」係指「最大速度低於100 公尺∕秒」。本案 空氣槍係以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以鉛彈測 試3 次，其中鉛彈（直徑4.72mm、重量0.55g ）最大發射速 度為165 公尺∕秒，計算其動能約7.5 焦耳，換算其單位面 積動能為42焦耳∕平方公分；而依內政部警政署刑事警察局 對活豬進行射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平 方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之
研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以 穿入人體皮肉層，有扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 紙 、臺北縣政府警察局99年4 月14日北縣警鑑字第0990058584 號鑑驗書在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署99年偵字第 8122號卷第12、32、36頁，下稱偵卷），足認扣案空氣槍確 具殺傷力，且被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。 綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 之未經許可持有空氣槍罪。被告自97年9 月間起至99年3 月24日經搜索扣押查獲為止，其持有上開空氣槍之行為， 為繼續犯，自應論以單一之持有行為。
㈡、爰審酌被告未經許可，自97年9 月間即持有該列管之空氣 槍，時間非短，對社會治安潛藏一定之危害，本應嚴其刑 責；惟考量本案被告偵查及審理中均坦承犯行，具有悔意 ，且其持有空氣槍僅為了觀賞，雖曾在家中廚房對後山試 射空氣槍2 次，但沒有攜帶出門過，持有地點均在自身家 中，亦經被告供述在卷（見本院卷二第33頁），而本件未 發現曾使用該槍枝另犯他案，對社會尚未構成重大危害， 且空氣槍危害程度較其他槍枝輕微，兼衡被告有正當工作 、前無不良科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，素行尚稱良好，且於依其犯罪情狀觀之，尚非重 大，倘處以上開罪名最輕本刑，與其犯罪情節相較，猶嫌 過重，顯為情輕法重，被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之 處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。復參之司法院大法 官會議釋字第669 號，係認改造合法之空氣槍，若其殺傷 力甚微，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度 仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應 負責任之輕微，而為「易科罰金」或「緩刑之宣告」，尚 嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。系爭規定對犯該罪 而情節輕微者，未併為「得減輕其刑」或另為「適當刑度 」之規定，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限 制，有違憲法第23條之比例原則等節意旨精神，及被告持 有上開槍枝之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等 一切情狀，量處如主文所示之刑及併科罰金之金額，並就 併科罰金刑部分，依刑法第42條第3 項規定，諭知如主文 所示之易服勞役之折算標準。
㈢、另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，且被告亦坦白承認本案犯行，並 勇於接受處罰，本院信被告經此教訓當知所警惕而無再犯
之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣 告緩刑，經具體審酌被告之資力及犯罪情節，並依刑法第 74條第2 項第4 款命被告甲○○向公庫支付50,000元。惟 為使行為偏差之被告得以記取教訓，建立正確之法律觀念 ，並由國家機關適時提供予必要之身心協助、輔導及督促 ，爰併依刑法第93條第1 項之規定宣告緩刑期內付保護管 束，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之 協助及指導。
㈣、扣案之空氣槍1 支，業經鑑定具有殺傷力，詳如前述，自 屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定諭知沒收。而扣案之鉛彈2 盒，該鉛彈 均無底火，空氣槍係以壓縮彈簧帶動活塞壓縮氣體做為動 力發射彈丸，除經被告供承在卷（見本院卷二第33頁）， 並有臺北縣政府警察局氣體動力槍之動能初篩報告表及被 告扣買空氣槍產品說明書、軟式空氣槍持有規範卡在卷佐 證（見本院卷二第33頁，偵卷第14、17至19頁），是以， 該鉛彈僅為金屬彈丸，並不具有殺傷力，自不該當持有子 彈罪。然鉛彈2 盒係被告所有，可供上開空氣槍發射，供 作上開空氣槍為有殺傷力之配備及發射之用，均為供被告 犯本案之罪所用之物，業據被告於本院審理時供承明確， 爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官林妙蓁到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第八庭 審判長 法 官 徐千惠
法 官 古瑞君
法 官 湯千慧
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 游雅鈞
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。