臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第926號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪全民
選任辯護人 周志峰 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第26949 號），本院判決如下：
主 文
洪全民犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾肆年。
事 實
一、洪全民前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經法 院分別判處有期徒刑1 年、8 月，定應執行刑有期徒刑1 年 6 月確定；95年間再因施用第一、二級毒品案件，經法院分 別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年4 月 確定，上開案件嗣經減刑並裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，甫於96年8 月9 日執行完畢。詎其仍不知悔改 ，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列 之第一級、第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣海 洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於下列時、地，各為下 列犯行：
㈠洪全民於98年3 月間某日，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意，在陳冠宇位於臺中縣大雅鄉○○路195 號住處， 將重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包，以新臺幣（ 下同）1,000 元之價格售予陳冠宇。陳冠宇將其於98年2 月 26日申辦之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張交付予洪 全民之方式以為代價之給付，而向洪全民購得毒品。 ㈡何茂坤與林正雄於98年7 月中旬某日相約各出資500 元，推 由何茂坤以其使用之門號0000000000號行動電話與洪全民所 有門號0000000000號行動電話聯絡（起訴書誤載為00000000 00號，業經公訴人於99年11月4 日審理中當庭更正），約定 購買第一級毒品海洛因1,000 元。洪全民於98年7 月中旬某 日，在臺中市篤行國小門口，將重量不詳之第一級毒品海洛 因，以1,000 元價格售予何茂坤與林正雄，並收取價款。 ㈢何茂坤與林正雄於98年7 月底某日相約各出資500 元，推由 何茂坤以其使用之門號0000000000號行動電話與洪全民所有 門號0000000000號行動電話聯絡（起訴書誤載為0000000000 號，業經公訴人於99年11月4 日審理中當庭更正），約定購 買第一級毒品海洛因1,000 元。洪全民於98年7 月底某日， 在臺中市篤行國小門口，將重量不詳之第一級毒品海洛因， 以1,000 元價格售予何茂坤與林正雄，並收取價款。
㈣何茂坤與林正雄於98年8 月16至18日間某時，相約各出資50 0 元，推由林正雄持何茂坤使用之不詳門號行動電話與洪全 民持用之不詳門號行動電話聯絡（無證據證明該行動電話及 內含之SIM 卡為洪全民所有），約定購買第一級毒品海洛因 。洪全民基於販賣海洛因以營利之犯意，允諾販賣第一級毒 品海洛因予何茂坤及林正雄，惟將具有白色粉末外觀之葡萄 糖粉誤為毒品海洛因，在臺中市篤行國小前，將該包葡萄糖 粉交付何茂坤及林正雄，何茂坤及林正雄則將毒品買賣價金 1,000 元交付洪全民。嗣因何茂坤及林正雄取得該包糖粉摻 水稀釋後，發現與毒品海洛因稀釋後之外觀不同，認該包白 色粉末物品並非毒品海洛因，2 人均不敢施用，何茂坤於98 年8 月22日6 時35分許，以其使用之門號0000000000號行動 電話撥打至門號0000000000號行動電話向洪全民反應，洪全 民遂承前販賣第一級毒品之犯意，於同日7 時許，在臺中市 ○○路與河南路口，補交海洛因毒品給何茂坤而交易完成。 ㈤何茂坤於98年8 月23日6 時40分、6 時58分許，以其使用之 門號0000000000號行動電話與洪全民所有之門號0000000000 號行動電話聯絡，約定購買第一級毒品海洛因1,000 元。洪 全民於同日7 時16分許，在臺中市○○○路全一飯店511 號 房，將重量不詳之第一級毒品海洛因，以1,000 元價格售予 何茂坤，並收取價款。
㈥陳春昇與綽號「阿成」之不詳姓名、年籍之成年男子於98年 8 月25日各出資500 元，於同日12時21分、16時19分許，推 由陳春昇以其使用之門號0000000000號行動電話與洪全民所 有之門號0000000000號行動電話聯絡，約定購買第一級毒品 海洛因1,000 元。洪全民因無第一級毒品海洛因可供出售， 且缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯 意，於電話中允諾出售毒品海洛因予陳春昇及「阿成」，致 使陳春昇及「阿成」均陷於錯誤，在臺中市○○路之後火車 站戰車部隊附近，將該包具有白色粉末外觀之葡萄糖粉，以 1,000 元價格售予陳春昇及「阿成」。嗣因陳春昇及「阿成 」購得後立即在不詳車號之車輛內施用該包葡萄糖粉，發現 無解除毒癮效果，陳春昇於同日16時54分許再度撥打洪全民 所有之前揭電話，向洪全民質問上情，始發現受騙。二、嗣經臺中市警察局第一分局員警於98年9 月8 日，經許淑真 之同意，在許淑真位於臺中縣烏日鄉○○路○段551 號5 樓 住處，扣得洪全民交由許淑真保管之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一
分局偵查起訴。
理 由
一、程序事項及證據能力之說明：
㈠按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴 為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘 述理由。刑事訴訟法第269 條定有明文。又按原判決另敘明 訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有 無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實 質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律 評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞 更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體 法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相 關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦 隨之變更，於此，因刑事訟訴法第270 條前段規定：「撤回 起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處 分書。」是檢察官須依同法第269 條第2 項規定，提出敘明 理由之撤回書。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形 ，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪 ，且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一 併審究。然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判（最 高法院98年度臺上字第684 號判決、97年度臺非字第470 號 判決參照）。本件被告洪全民被訴於98年7 月間某日，在臺 中市○○路與梅川東路口，將重量不詳之第二級毒品甲基安 非他命，以1,000 元價格售予陳冠宇部分，公訴人認此部分 與被告被訴上揭犯罪事實欄所載販賣第一級及第二級毒品罪 部分為數罪關係，並於本院言詞辯論終結前具狀就被告此部 分犯嫌撤回起訴，有撤回起訴書在卷可憑（見本院卷第265 頁），揭諸上開最高法院判決要旨，是公訴人就此部分撤回 起訴，即生撤回之效力，本院就被告被訴於98年7 月間販賣 第二級毒品甲基安非他命予陳冠宇部分之犯行，自無庸裁判 ，先予敘明。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡 等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中 所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查，證人陳 冠宇、陳春昇、何茂坤、林正雄於警詢中所為之陳述，業經
辯護人爭執其證據能力（見本院卷㈠第62、247 頁），均核 無刑事訴訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定例外賦與 證據能力之情形，自無證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決參照）。又文書，由公務員 製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人 簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指 為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施 刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之 錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所 應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度 臺上字第5135號判決意旨可資參照）。查，被告持用之0000 000000號電話係依本院核發之98年聲監字第830 號通訊監察
書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之 事實，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（見警聲搜卷㈠ 第9 、10頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關 依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭 執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被 告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽 譯文自有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附 之0000000000號行動電話基本資料及0000000000號行動電話 通聯調閱查詢單（見警聲搜卷㈠第46頁，偵卷㈠第18頁）， 係由電信業者將行動電話申裝人之電話號碼、身分證號碼、 姓名、出生日期、戶籍地址、聯絡電話、申請日期、使用狀 態、通話時間及基地台位置等資料逐筆紀錄，以資作為其經 營行動電話業務之紀錄文書，顯非為訴訟上之特定目的而製 作，而屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載， 自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開行動電話基本資 料及通聯調閱查詢單自應均具有證據能力。又查卷附之雙向 通聯紀錄乃由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者 管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、 通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所 在之最近基地台位置等。是門號0000000000號行動電話雙向 通聯紀錄（見本院卷第35至59、138 至225 頁），非為訴訟 上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規 律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故 上開雙向通聯紀錄自應具有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨 棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴 訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為 適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某 項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之 當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照 ）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及 辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明 確表示同意有證據能力（見本院卷第62頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引 用證據之證據能力均無疑義。
㈥扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，門號0000000000號SIM 卡1 張），非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，且該扣案物係臺中市警察局第一分局員警於 同年9 月8 日，經許淑真之同意，在許淑真位於臺中縣烏日 鄉○○路○段551 號5 樓住處而扣得，有臺中市警察局第一 分局偵查隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（偵卷 ㈠第20至23、44至48頁），且與本案具有關聯性，當具有證 據能力。
二、被告洪全民於偵訊及本院審理中均坦承上開犯罪事實不諱（ 見偵卷㈠第157 、158 頁，本院卷第248 、249 頁），經核 與陳冠宇、陳春昇、何茂坤及林正雄於偵訊中證述情節相符 ，並有通訊監察譯文、0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單、0000000000號行動電話基本資料影本、雙向通聯紀錄、
本院勘驗筆錄在卷可稽（見聲搜卷㈠第12至46頁，偵卷㈠第 18頁，本院卷第35至59、94至96、138 至225 頁），復有NO KIA 廠牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，門號 0000000000號SIM 卡1 張）扣案可證，足認被告自白與事實 相符，堪以採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人 基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其 主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人 之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購 入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時， 仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以 近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命予何茂坤、林正雄、陳春昇及陳 冠宇之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移 送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其 販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲 基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲 基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 是本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行屬重罪，如於 買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度 風險幫助他人取得毒品，再將毒品送往對方住處徒增遭查獲 之風險。是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣海洛因及 甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖 甚明。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法予以
論科。
三、論罪科刑方面：
㈠被告於事實㈠所示行為後，毒品危害防制條例部分條文已 於98年5 月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生 效之必要者，依中央法規標準法第20條第2 項準用同法第14 條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同 法第13條之規定，應自公布日起算至第3 日發生效力。此次 毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日期，揆諸 上開說明，應自98年5 月22日生效。次按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。 又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較 之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加 減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條 例第4 條第2 項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金」，是以修正前之有關罰金刑規定有利於行為人。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至 第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項，第10 條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑」，嗣經修正為：「（第1 項）犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項 ）犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即 該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始 得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條 例修正後第17條第1 項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分 為必減或得免，復增列第2 項關於於偵查及審判中均自白者 減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正 後之法律較有利於行為人。
⒊本案被告就事實㈠所示販賣甲基安非他命予陳冠宇之犯行 ，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，是經綜合全部罪刑 之結果為比較後，以修正後之法律規定顯較修正前有利於被 告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，就事實㈠所示犯行 ，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規
定。
㈡查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一級及第二級毒品毒品，不得持有 及販賣。核被告事實㈠所載犯行，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其如事實㈡至㈤所載 4 次犯行，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ；其如事實㈥所載犯行，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺 取財罪。
㈢被告如事實㈠至㈤所載各次持有第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。
㈣公訴意旨雖認被告上開事實㈥所載犯行，係犯毒品危害防 制條第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，惟業經公訴檢察官 於審理時當庭變更起訴法條為刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪（見本院卷第246 頁），本院自毋庸變更起訴法條，併 此說明。
㈤被告事實㈥所載犯行，係屬以1 次交付葡萄糖粉行為詐騙 陳春昇及「阿成」，屬1 個詐欺取財犯行，同時侵害數個同 種類之財產法益，應依刑法第55條規定，為想像競合犯，論 以一罪。
㈥查被告前於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院分 別判處有期徒刑1 年、8 月，定應執行刑有期徒刑1 年6 月 確定；95年間再因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判 處有期徒刑1 年、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定 ，上開案件嗣經減刑並裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定，甫於96年8 月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，茲被告於5 年以內故意再犯事實㈠ 至㈥所示等有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就事實㈠至 ㈤所載販賣第一級及第二級毒品犯行有關法定本刑為死刑、 無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不 得加重外，各應就其所犯事實㈠至㈥有期徒刑及得併科罰 金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈦被告對於事實㈠至㈤所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯 行及第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理中均坦承不 諱，有偵訊筆錄及本院審判筆錄在卷可稽，符合毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，自應就被告所犯前揭販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，就法定刑有期徒刑 及罰金部分，有加重及減輕，依法各先加後減之；法定本刑 為死刑、無期徒刑部分，各減輕其刑。
㈧再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。本件依被告事實㈡至㈤所載販賣第一級毒品海 洛因之對象僅有何茂坤、林正雄及陳春昇，販賣次數為4 次 ，實際販賣所得各為1,000 元、1,000 元、1,000 元及1,00 0 元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小 額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重 程度，倘對被告販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本 刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，量處法定最 低刑度之刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就其所犯事 實㈡至㈤所載販賣第一級毒品海洛因，依法各再遞減之。 ㈨爰審酌被告有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，明 知海洛因、甲基安非他命均屬戕害他人身心之毒品，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健 康，危害社會治安情節甚鉅，再兼衡酌被告犯後均尚知醒悟 、坦承犯行之態度，及其販賣毒品實際所得不高，暨其生活 狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各 量處如附表所示之刑，併就主刑部分定其應執行之刑。 ㈩依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規 定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的， 如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或
一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬 兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣 而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金 錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應 追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產 抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。 如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直 接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（ 最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。查， 被告於偵訊坦承：陳冠宇拿SIM 卡來換，這張SIM 卡門號是 0000000000，地點在他大雅的住所，時間是98年3 月間，這 是我用陳冠宇的SIM 卡來抵1,000 元的售價來賣甲基安非他 命等語甚詳（偵卷㈠第157 頁）。依此，該行動電話SIM 卡 1 張之價額即與1,000 元相當，是被告所犯上揭事實㈠販 賣第二級毒品所得之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張 ，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收（因該SIM 卡已 扣押，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。 另被告所犯上揭事實㈡至㈤所載販賣第一級毒品海洛因犯 行之實際所得各為1,000 元、1,000 元、1,00元及1,000 元 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該次 犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規 定，應以其財產抵償之。
按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義 務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否， 沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應 適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限 ，始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參 照）。經查，被告於事實㈡、㈢犯行所使用之未扣案不詳 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及事實 ㈣、㈤犯行所使用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（序號：0000 00000000000 號，門號0000000000號SIM 卡1 張），均屬被 告所有，且用以聯繫販賣毒品海洛因，業據被告先於警詢供 稱：「（扣案之NOKIA 廠牌行動電話《含門號0000000000號 SIM 卡1 張》）我因日前被警察查獲毒品案，我拿給我女朋 友許淑真保管」等語（見偵卷㈠第117 頁）；復於本院審理
中供稱：「（門號0000000000號）手機是我的，SIM 卡是何 人申辦的我忘記，但都是我在使用，也是我的。手機及SIM 卡在98年8 月27日查獲施用毒品案件時，警方原本查獲，後 來目前已發還，由我家人領回，沒有扣案」等語甚詳（見本 院卷第248 頁），經核與證人許淑真於警詢證稱：「（扣案 之NOKIA 廠牌行動電話《含門號0000000000號SIM 卡1 張》 是洪全民交給我的」等語相符（見偵卷㈠第40頁），堪信上 開物品為被告所有，且供其販賣毒品海洛因所用之物。雖不 詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）未扣案 ，但未能證明上開不詳廠牌行動電話業已滅失不存在，均仍 應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所犯 如事實㈡、㈢犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；另就被告所 犯如事實㈣、㈤犯行部分，在附隨各罪之科刑項下予以宣 告沒收（因該行動電話及SIM 卡均已扣押，並無不能沒收之 問題，故不為追徵其價額之諭知）。至於被告於事實㈣犯 行尚使用之不詳廠牌行動電話（含不詳門號之SIM 卡1 張， 經比對卷內之雙向通聯記錄，被告使用之0000000000號及00 00000000號行動電話於98年8 月16至18日，均未與證人何茂 坤所有之0000000000號行動電話有何通聯記錄。是尚無證據 證明證人林正雄係持證人何茂坤所有之0000000000號行動電 話，於98年8 月16至18日撥打至被告所有之0000000000號及 0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜。是被告於 事實㈣犯行時尚有使用不詳門號之不詳廠牌行動電話，與 林正雄聯絡毒品海洛因買賣事宜），縱其曾使用該行動電話 用以聯絡販賣毒品事宜，惟尚無證據可認被告已合法取得其 所有權，又非違禁物，核與毒品危害防制條例第19條第1 項 或刑法第38條沒收之要件均屬有間，爰不諭知沒收，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第59條、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 劉敏芳
法 官 柯志民
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
附表：
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│編號│ 事實 │ 所犯罪名及處刑（主刑及從刑） │
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│ 01 │詳如事實│洪全民販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年柒月。扣案之販│
│ │㈠所載│賣第二級毒品所得門號0000000000號行動電話SIM 卡壹張，沒收│
│ │ │之。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 02 │詳如事實│洪全民販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之│
│ │㈡所載│販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門│
│ │ │號0000000000號SIM 卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │ │時，追徵其價額。 │
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