臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2725號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 李家榮
指定辯護人 義務辯護人陳修仁律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19422
號），本院判決如下：
主 文
李家榮共同犯攜帶兇器、踰越牆垣強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之熱熔膠棍壹支、黑色膠帶壹捲、束帶拾伍條、黑色口罩貳個、手套壹雙、黑色背包壹個，均沒收。 犯罪事實
一、李家榮與林鴻華（下述犯行業經本院以98年度訴字第3273號 判決確定）為朋友關係，因李家榮曾去勘察位在臺中縣豐原 市○○路348巷18號之居住情況，認為屋內僅有無力反抗之 老婦人居住，遂心起歹念，於民國98年7月間，向林鴻華提 議前往該處強盜財物，適林鴻華因缺錢孔急，遂應允李家榮 之提議，渠二人便共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意 聯絡，決議以攜帶熱熔膠棍、膠帶及束帶等物，先將屋內之 人打昏，並以膠帶貼住被害人之口、以束帶捆綁被害人後， 再予搜刮屋內財物以強盜財物，待謀議既定後，李家榮即陸 續備妥欲捆綁被害人所使用之黑色膠帶1捲、束帶15條、用 以掩飾面容之黑色口罩2個、用以隱匿指紋之手套1雙以及攻 擊被害人所使用之客觀上足供兇器使用之熱熔膠棍1支等物 。嗣於民國98年8月10日14時30分許，李家榮即攜帶其所有 之黑色背包1個（內裝有上揭黑色膠帶1捲、束帶15條、黑色 口罩2個、手套1雙以及客觀上足供兇器使用之熱熔膠棍1支 等物），交予林鴻華作為攜帶作案工具及裝帶盜得財物之用 ，李家榮並騎乘林鴻華所有之車牌號碼GQZ-599號重型機車 搭載林鴻華抵達臺中縣豐原市○○路348巷18號，由李家榮 在外把風，欲俟林鴻華控制屋內狀況後，再進入屋內，而林 鴻華則身穿雨衣、頭載安全帽，肩背由李家榮所準備上述黑 色背包（含其內物件），從該處之圍牆翻越進入。待林鴻華 進入該處之屋內時，適張凱豐在1樓客廳旁之房間處理電腦 ，張凱豐因察覺房外有異聲而步出察看，隨即撞見林鴻華正 在搜尋財物，林鴻華見狀，馬上手持熱熔膠棍趨前痛毆張凱 豐，欲將張凱豐打昏，而致張凱豐受有腦震盪、右臉、頭皮 及頸之挫傷、胸壁挫傷及背部軀幹挫傷等傷害。張凱豐遭痛 毆後，仍奮力呼喊：「有賊」等語，當時其位在上址2樓之 兄即張儒文聞聲後，便立刻下樓察看，遂見張凱豐正遭林鴻 華痛毆倒地，張儒文便趕緊上前阻擋林鴻華，而林鴻華此時
因見到屋內尚有男子在家，自覺形勢有所不利，轉身向外逃 跑，欲由在外把風之李家榮接應離去。然因張儒文已隨即追 至，並在屋外叫喊，李家榮亦因察覺林鴻華業已失風，便顧 自趕緊加速逃跑，林鴻華便於李家榮接應不及之情形下，被 張儒文及鄰里眾人制伏，待警方到場處理後，即於現場扣得 李家榮所有供渠二人為上開犯行所使用之熱熔膠棍1支、黑 色膠帶1捲、束帶15條、黑色口罩2個、手套1雙及黑色背包1 個等物，因而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明﹕
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰 問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進 行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上 字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1 第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情 況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情 況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質 ，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查 中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與 事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有 無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度 台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查 中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其 心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦 得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照
）。經查，證人張凱豐、張儒文及共犯林鴻華於檢察官偵 查時所為之證述，均經具結在案，且依據偵訊過程及筆錄 記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受 外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人於本院 審理時，並未爭執該等證述作成時，有何外在環境及情況 足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信 之情況者，再者共犯林鴻華於本院審理時，業經傳喚到庭 作證，並予被告、辯護人詰問、對質之機會，堪認已完足 為合法調查之證據，其餘證人部分則未經被告、辯護人聲 請調查，要屬反對詰問權之放棄，故各該證人於偵訊時之 證述，均堪認有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之5第2項所規定：「當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條 件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」 或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經 辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解， 或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知 ，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該 相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（ 最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查， 除上開供述證據外，本判決下列所引用之其餘被告以外之 人於審判外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所爭執 ，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均 認有證據能力。
（三）至於為警搜索查扣之前述熱熔膠棍1支、黑色膠帶1捲、束 帶15條、黑色口罩2個、手套1雙、黑色背包1個等物，係 臺中縣警察局豐原分局豐原派出所員警經共犯即在場受搜 索人林鴻華同意而對被告李家榮遺留在犯罪現場之物予以 扣押，有該所員警製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表及查 獲照片等在卷可憑（詳98年度聲拘字第434號卷第23至29 頁），而該等扣案物要非供述證據；另下列經採用作為本
案證據之各項照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對 象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面以數位形式存入儲 存設備，再還原列印於紙張上，故照相中不含有人的供述 要素，其現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一 致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不 存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生 的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化 ），故該等照片亦非供述證據。而公訴人、被告及辯護人 對於上開證據之證據能力均未表示異議，亦未主張係執法 人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待 證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。二、認定犯罪事實之依據：
上開犯罪事實，業據被告李家榮於本院審理時坦承不諱（詳 本院卷第47頁），復據證人即共犯林鴻華於偵查及本院審理 時均具結證述綦詳（詳98年度他字第4803號卷第5頁背面至 第7頁；本院卷第42至45頁），且核與證人即被害人張凱豐 、張儒文於警詢、偵訊之證述大致相符（詳警卷第2至7頁； 98年度他字第4803號卷第11至13頁），並有被害人張凱豐之 診斷證明書1份、查獲現場照片及被害人張凱豐受傷照片共 12幀存卷可參（詳警卷第21至27頁）；此外，尚有被告李家 榮所有供其與共犯林鴻華為上開犯行所使用之熱熔膠棍1支 、黑色膠帶1捲、束帶15條、黑色口罩2個、手套1雙及黑色 背包1個等物扣案可佐。而共犯林鴻華上開犯行，業經本院 以98年度訴字第3273號判決確定在案，亦有該案判決書附卷 可稽（詳本院卷第6至7頁），並經本院調取該案全部案卷資 料核閱無訛。從而，被告李家榮之自白核與事實相符，得為 證據，且堪採信。綜上所述，本件事證業臻明確，被告李家 榮上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須 行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判 例要旨供參）。查本案扣案之熱熔膠棍1支，長約51公分 ，質地堅硬，具一定之質量與重量，若用以攻擊、毆打人 體，足以成傷，此從被害人張凱豐遭共犯林鴻華持該熱熔 膠棍毆打後，進而受有腦震盪及多處挫傷等情，即可佐證 ，是以該熱熔膠棍在客觀上顯足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。復按強盜罪之 所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法
行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人 身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法 院94年度台上字第2266號判決要旨參照）。查被害人張凱 豐係遭共犯林鴻華持上開熱熔膠棍痛毆，且業遭痛毆倒地 ，就當時客觀具體情狀以觀，顯已於身體上達於顯難抗拒 之程度。故核被告李家榮所為，係犯刑法第330條第2項、 第1項之攜帶兇器、踰越牆垣強盜未遂罪。被告李家榮及 共犯林鴻華於強盜之過程中，以持熱熔膠棍毆打之強暴方 式，致使被害人張凱豐因而受有前揭傷害，本院衡諸全案 卷證資料，並無證據證明被告李家榮及共犯林鴻華有何另 起傷害被害人張凱豐之犯意，是應認被害人張凱豐受傷之 結果，要屬強盜過程中施暴之當然結果，而為強盜罪構成 要件中之強暴行為所吸收，不另論處。被告李家榮與共犯 林鴻華就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同 正犯。又按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按 既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告李 家榮已著手強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，本院 核其犯罪所生損害尚屬有限，合依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑。
（二）爰審酌被告李家榮正值青壯之年，不思循正當途徑謀取生 活所需，竟圖不勞而獲，謀議本件強盜犯行，置被害人之 身體、自由及財產法益於不顧，其負責備妥犯案工具及把 風之角色分工，推由共犯林鴻華先行進入案發處屋內控制 被害人行動，且持客觀上足供兇器使用之熱熔膠棍毆擊被 害人張凱豐，造成被害人張凱豐身體及心理均遭受傷害， 又被告李家榮前未曾因犯罪經宣告及執行刑完畢之前科素 行（詳本院卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表），高職畢 業之智識程度及擔任臨時工之生活狀況（詳99年度偵緝字 第1727號卷第10頁警詢筆錄之教育程度及職業欄記載）， 暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，並參酌共犯林鴻華 經本院以98年度訴字第3273號判處有期徒刑3年8月確定在 案，及檢察官具體求處有期徒刑3年8月之意見，量處如主 文所示之刑。
（三）扣案之熱熔膠棍1支、黑色膠帶1捲、束帶15條、黑色口罩 2個、手套1雙、黑色背包1個，為被告李家榮所有供本件 犯罪所用之物，業經被告李家榮、共犯林鴻華均供明在卷 ，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於現場 查扣之其餘物品（詳98年度聲拘字第434號卷第26頁之扣 押物品目錄表），並無積極證據證明與本件犯行相關，爰 不為沒收之諭知，亦併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條 、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款 ，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 張恩賜
法 官 楊萬益
法 官 廖慧如
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 張宏清
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。