臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第2218號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張績寶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第13276號），及追加起訴（99年度毒偵字第2807號）
，本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣毒品所得（即如附表一編號2、3、8所示之犯罪所得）價值新臺幣壹仟元之遊戲點數、價值新臺幣壹仟元之易付卡、價值新臺幣伍佰元之行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元（即如附表一編號1、3至7、9至11所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命沒收銷燬之，扣案如附表三編號2至5所示之物品、未扣案之行動電話壹支（原插用電話號碼0000000000號行動電話SIM卡）均沒收，就未扣案之行動電話壹支（原插用電話號碼0000000000號行動電話SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、乙○○前於民國88年間，因犯竊盜罪，經本院以88年度訴字 第2072號判處有期徒刑1年確定；於88年間，因違反槍砲彈 藥刀械管制條例等案件，經本院以88年度訴字第2458號判處 有期徒刑2年、3年8月，併科罰金新臺幣15萬元，有期徒刑 部分應執行有期徒刑5年6月，經臺灣高等法院臺中分院以89 年度上訴字第845號駁回上訴確定；於89年間，因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度訴字第309號判處 有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣15萬元，經臺灣高等法院 臺中分院以89年度上訴字第828號駁回上訴確定；於89年間 ，因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第913號判處有期 徒刑6月確定。前揭案件經本院以96年度聲減字第6775號裁 定就有期徒刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑11年確定， 於97年10月19日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款 之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於營利 之意圖，以其所持用之電話號碼0000000000號、0000000000 號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別基於販賣第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 一所示之時間、地點，以附表一所示之代價，販賣第一級毒
品海洛因予甲○○、販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○ 、高夢嬬、賴原宏、邱俊雄（詳細交易時間、地點，交易金 額、數量、交易方式、交易對象均詳如附表一所示），乙○ ○可從販賣該等毒品中抽取一小部分供己施用而得利。二、乙○○前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲 字第2451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向 ，於88年8月21日執行完畢釋放出所，經臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第5號不起訴處分；於88年 間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於88年11月5日執行完畢釋放出所，經 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1356號不 起訴處分。於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於89 年間，復因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第913號判 處有期徒刑6月確定，於97年10月19日執行完畢（與他案經 減刑及定應執行刑部分，詳如犯罪事實欄一所示）。竟仍不 知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年6月1日 上午某時，在臺中市西屯區○○區○路52之1號2樓住處，將 海洛因摻入香菸內，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛 因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99 年6月1日上午某時，在上開地點，以將甲基安非他命放置在 吸食器內燒烤，吸其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣為警於99年6月2日19時20分許，在其臺中 市西屯區○○區○路52之1號2樓住處號查獲，並扣得如附表 二所示之物品。
三、案經臺中市警察局、海巡署中部地區第四一岸巡大隊移送臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。審之現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。且按刑事訴訟法並無檢察官於偵 查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察 官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力，最高法 院96年度臺上字第2786號判決意旨亦可參照。經查：
１、證人高夢嬬、賴原宏、邱俊雄、甲○○（就被告販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行部分）於偵查中之證述，雖屬傳聞證 據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且查無何 顯不可信之情況，自得為證據。
２、至證人甲○○就被告販賣第一級毒品部分於檢察官偵查中經 具結所為之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 1327 6號偵查卷第18、19頁），與其於本院審理時之證述有 前後陳述不符之情形，然本院審酌其偵訊時之證述，係出於 自由陳述而為，且就其係如何向被告購買海洛因、時間、地 點、金額，均翔實交待，又其於偵訊中之證述距案發日較近 ，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而 遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人甲○○ 於本院審理時亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供 之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，故其於偵查中之證言，自有證據能力。㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具 有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於 真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則， 並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動， 在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件 內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、
審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告 逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於 調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年 度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本案證人高夢嬬 、賴原宏、邱俊雄、甲○○（就被告販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行部分）於警詢時之證述，係屬被告以外之人所為 審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人不 爭執其證據能力，復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取 供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。㈢、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第 11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核 發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明 文。本案承辦警員對於門號0000000000、0000000000號行動 電話，實施通訊監察，此有詳載監察電話、對象及譯文之通 訊監察譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，並經被 告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示沒有意見等語， 況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊 監察合於比例原則，應具有證據能力。
二、實體部分：
㈠、就販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
１、訊據被告乙○○對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實均坦承不諱，並經證人甲○○、高夢嬬、賴原宏、邱 俊雄於警詢、偵查中證述綦詳，且有被告所使用之電話號碼 0000000000、0000000000號行動電話分別與證人甲○○所使 用之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話、證人高 夢嬬所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證人賴原宏 所使用之電話號碼號0000000000、0000000000號行動電話通 聯譯文（見臺中市警察局刑警隊刑案偵查卷第38至79頁、第 97頁至113頁、第130頁至132頁）、被告所使用之電話號碼0 000000000號行動電話與證人邱俊雄所使用之電話號碼00000 00000號行動電話之通聯紀錄（見臺灣臺中地方法院檢察署 99年度偵字第13276號偵查卷二第45頁）在卷可佐，並有扣 案如附表三編號2、3所示行動電話、編號5所示之電子磅秤 可稽。
２、證人甲○○於99年5月31日下午，向被告購買甲基安非他命 及海洛因、證人高夢嬬於99年6月1日23時許，向被告購買甲 基安非他命後，證人甲○○於99年6月1日凌晨1時50分許為 警查獲，並扣得毒品2包，證人高夢嬬於99年6月2日凌晨0時 10分許為警查獲，並扣得毒品1包，該等毒品經送鑑定結果 ，就證人甲○○所扣得之毒品為海洛因1包（驗餘淨重0.037 6公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4522公克），就證 人高夢嬬所扣得之毒品為甲基安非他命1包（驗餘淨重0.208 2公克），有行政院衛生署草屯療養院鑑定書2份在卷可參（ 見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13276號偵查卷二 第89、90頁）；另被告於上開時間、地點，為警查獲時，所 扣得之毒品8包，經送鑑定結果確係甲基安非他命無訛，有 行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990600145號鑑定書乙 份在卷足參（見本院審理卷第51、52頁）。３、證人賴原宏係於99年5月29日向被告購買甲基安非他命，於 同年6月1日14時45分許為警查獲，及證人甲○○、高夢嬬上 揭時間為警查獲後，經其等同意採集尿液送檢驗結果，證人 甲○○之尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，證人高夢嬬 、賴原宏之尿液呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市警察局 刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各3份在 卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13276號 偵查卷二第91至96頁），顯見證人賴原宏、高夢嬬、甲○○ 確實於上揭時間向被告購買甲基安非他命後，而有施用第二 級毒品甲基安非他命之行為。
４、非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資 力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實 情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法 販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者 反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得 不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與 證人賴原宏、高夢嬬、甲○○、邱俊雄並非至親，又無其他 利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等 證人取得甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉 售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利
意圖及事實，應屬合理之推斷，況被告於本院審理中自承， 其販賣上開甲基安非他命，係自上手購買1、2錢重的甲基安 非他命，再分裝賣給證人甲○○等人，其從中可以抽取一些 甲基安非他命免費施用等語（見本院99年10月21日審理筆錄 第17頁，即本院審理卷第118頁正面），足見被告販賣甲基 安非他命確有獲利，始能供被告免費施用，是以被告確係基 於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。則被告就販賣第二級 毒品甲基安非他命之自白確與事實相牟。
㈡、就施用第一、二級毒品部分：訊據被告就前開時間、地點， 以上揭方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有扣 案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命8包、其所 有用以施用甲基安非他命之吸食器1組、用以秤重分裝海洛 因及甲基安非他命之電子磅秤1臺可稽。另被告上開時間、 地點為警查獲後，經其同意採集尿液送檢驗結果，確呈嗎啡 、甲基安非他命陽性反應，有臺中市警察局刑事警察大隊委 託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院 檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各乙份在卷可參（見臺灣 臺中地方法院檢察署99年度偵字第13276號偵查卷二第97、9 8 頁），顯見被告就施用第一、二級毒品部分之自白確與事 實相符。
㈢、就販賣第一級毒品部分：訊據被告固坦承曾於99年5月31日 ，在其臺中市西屯區○○區○路52之1號2樓住處，交付證人 甲○○海洛因1小包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒 品海洛因之犯行，辯稱：該包海洛因係伊無償提供予證人甲 ○○施用，並未有販賣海洛因之犯行云云。然查：１、證人甲○○於偵查中結證稱：伊於99年5月31日下午，去跟 被告購買毒品，去他家買的，這是伊最後一次去被告家，伊 該次是買甲基安非他命新臺幣（下同）2000元，還有1000元 的海洛因，伊向被告買到的海洛因及甲基安非他命，就是99 年6月1日凌晨被警方查獲的毒品，伊向被告買來的海洛因及 甲基安非他命幾乎還沒有用到，伊買來要自己吸食用。伊有 將對價3000元交給被告，現金2000元，被告剛好缺易付卡， 伊就交付1張易付卡給被告抵1000元，所以伊當場是拿現金 2000元及1張易付卡給被告做為向他購買甲基安非他命及海 洛因的代價，該張易付卡的申請人是伊。本來該張易付卡是 伊自己要使用，因為被告剛好有缺，99年5月31日伊在被告 住處，伊的現金也不夠，伊與被告協商後，就是易付卡抵掉 1000元等語明確（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 13276偵查卷一第19頁）。
２、證人甲○○於警詢中亦陳稱：伊曾向被告購買海洛因1次、 甲基安非他命4、5次，海洛因是伊於99年5月31日15時許， 在臺中市西屯區○○區○路他的住處內買的，1包1000元， 重量伊不知道等語（見臺中市警察局刑警隊刑案偵查卷第85 、86頁），亦與證人甲○○於偵查中所結證之證言相符。再 證人甲○○於於99年6月1日凌晨1時50分許為警查獲，並扣 得毒品2包，經送鑑定結果確係海洛因、甲基安非他命，證 人甲○○於為警查獲時所採集之尿液，經送檢驗結果，呈海 洛因、甲基安非他命陽性反應，均已如前述。
３、至證人甲○○雖於本院審理翻異前詞改證稱：99年6月1日凌 晨，警察在伊住處門口查到伊身上有海洛因及甲基安非他命 各1包，伊身上的海洛因及甲基安非他命都是跟被告拿的， 是在99年5月31日下午，去被告的住處拿的，甲基安非他命 是2000元買的，海洛因是被告送伊的。伊在偵查中說海洛因 伊是用1張易付卡跟被告換的，但易付卡是之前的事情。伊 當天只有購買甲基安非他命，後來伊要離開時，被告才倒一 些海洛因給伊，伊當天沒有跟被告買海洛因，該包海洛因是 伊要離開時，他拿1小包海洛因送給伊的。易付卡不是那天 的事情，伊在偵查中所述不是不實在，是之後伊回去看易付 卡的申請書，發現應該不是5月31日的事情，但該張易付卡 的門號幾號伊忘記了，是用伊自己的名字去申請的，是哪天 去申請的，正確日期伊不記得了，要回去看。伊之前在偵查 中曾有說當時在談價錢時，被告當場有請伊抽海洛因1、2口 ，伊離開時，他還送伊1小包海洛因。伊與被告之間之前有 一些小糾紛，是因為易付卡的事情，當時伊賣給被告1張易 付卡，但是他讓給他朋友使用，後來那張易付卡有問題，沒 有辦法正常使用，但是伊去問電信公司，電信公司說該張易 付卡是正常的，所以因此有點糾紛。被告給伊的那包海洛因 價值不到500元。該包海洛因可能連1支香煙的量都不夠。伊 在偵查中明確指出，之所以提到該包海洛因是用1000元買的 ，該包海洛因價值1000元，是因為當時在製作筆錄時，如果 有供出上手可以減輕其刑，因為易付卡的事情，伊有些不甘 願，所以伊才會做這些虛偽證詞，伊以為伊只要交代出海洛 因是怎麼來的，就可以減輕其刑。被告的海洛因是如何取出 的，伊沒有看到，他給伊時就是1小包。伊有跟被告因易付 卡產生糾紛是在伊被查獲前1個星期的事（後改稱為產生糾 紛是在3、4月的事）云云。惟其所述，有以下不可採之處：⑴、雖證人甲○○於本院審理時證稱，其與被告間有易付卡之糾 紛，然被告於警詢、偵查及本院審理時全然未曾提及其與證 人甲○○間有何仇怨糾紛乙節，則證人甲○○就此部分所述
，顯與被告不同。
⑵、證人甲○○於本院審理時證稱：伊之前在偵查中曾有說當時 在談價錢時，被告當場有請伊抽海洛因1、2口，伊離開時， 他還送伊1小包海洛因等語，然被告於本院訊問時陳稱：當 天伊是用1個小袋子裝了一點海洛因送給甲○○，不是賣給 他，伊不是連同甲基安非他命一起拿給甲○○，應該是先拿 海洛因請甲○○，然後甲○○才說他要拿2000元的安非他命 等語（見本院審理卷第16頁），則證人甲○○與被告就99年 5月31日當日，究係證人甲○○先購買甲基安非他命後，被 告才贈送海洛因1小包，抑或被告先贈送證人甲○○1小包海 洛因後，證人甲○○才向被告購買甲基安非他命乙節，證人 甲○○與被告所述亦不相同。
⑶、依證人甲○○前揭於本院審理時所述，其與被告間就易付卡 問題而生嫌隙，顯見其等二人交情非篤，而海洛因價格昂貴 ，且購買非易，衡諸常情，被告豈有無償提供海洛因1小包 予與其有恩怨，因而設詞誣陷之證人甲○○施用之理？則證 人甲○○於本院審理時所為之證述，顯係迴護被告之詞，尚 無足採為被告有利之認定。
４、又毒品海洛因並無公定價格，販毒者可任意分裝增減分量， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而 異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而毒 販所獲取之淨利（即售價扣除進價成本），除非經查獲毒販 並坦承犯行，又可知確切之價格、數量外，諉難察得精細之 數額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日 益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當 無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一，被告並非至愚之 人，豈有甘冒重典，悉依販入之相同價格或數量轉售而毫無 利潤可圖之理。被告販賣1000元之海洛因予證人甲○○1次 ，已如上述，則被告係基於意圖營利之犯意，而從事販賣毒 品海洛因行為，亦臻無疑。是綜上所述，本件事證明確，被 告販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第項第2 款所明定之第二級毒品。核被告乙○○就附表一編號1、2、
4至11所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪；就附表二編號1所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就附表二編號2所為，則係犯同條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡、被告持有第一、二級毒品之低度行為，為嗣後販賣、施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告就附表一編號3所示之販賣第一、二級毒品犯行，係被 告於同一時間、地點，而販賣海洛因及甲基安非他命各1小 包予證人甲○○，則其以一販賣之行為而觸犯販賣第一、二 級毒品2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪 處斷。
㈣、被告就附表一所示1次販賣第一級毒品、10次販賣第二級毒 品之行為、就附表二所示施用第一、二級毒品各1次之行為 ，均犯意各別，應予分論併罰。
㈤、被告前於88年間，因犯竊盜罪，經本院以88年度訴字第2072 號判處有期徒刑1年確定；於88年間，因違反槍砲彈藥刀械 管制條例等案件，經本院以88年度訴字第2458號判處有期徒 刑2年、3年8月，併科罰金新臺幣15萬元，有期徒刑部分應 執行有期徒刑5年6月，經臺灣高等法院臺中分院以89年度上 訴字第845號駁回上訴確定；於89年間，因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經本院以89年度訴字第309號判處有期徒 刑5年2月，併科罰金新臺幣15萬元，經臺灣高等法院臺中分 院以89年度上訴字第828號駁回上訴確定；於89年間，因施 用毒品案件，經本院以89年度訴字第913號判處有期徒刑6 月確定。前揭案件經本院以96年度聲減字第6775號裁定就有 期徒刑部分減刑並定應執行刑為有期徒刑11年確定，於97年 10月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣 臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參， 其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒 刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死 刑或無期徒刑部分；及所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑 為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定， 均不得加重）。
㈥、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於本 院審理時，就附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，均自白其犯行。又所謂終結偵查，係指案件業經檢察官
合法終結偵查程序，依其偵查之結果，為起訴或不起訴之處 分而言。其所為之起訴或不起訴處分，祇須對外表示即屬有 效。該起訴書或不起訴處分書之製作與否，係屬程序問題， 不影響終結偵查之效力，司法院著有院字第2550號解釋在案 。．．既已對外表示，則自公告之時起即生終結偵查之效力 ，最高法院86年度臺非字第219號判決意旨可資參照。被告 於偵查期間委任辯護人張績寶律師為其辯護，於99年7月26 日16時許，選任辯護人張績寶律師受被告委任向臺灣臺中地 方法院檢察署遞狀表示就販賣第二級毒品犯行部分認罪，有 刑事答辯狀、臺灣臺中地方法院檢察署收狀章戳在卷可參（ 見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13276號偵查卷二 第104頁）。本件承辦檢察官係於99年7月22日製作起訴書原 本，然該起訴書由臺灣臺中地方法院檢察署資料科人員於同 年月26日16時至16時30分許，張貼公告而對外生效，有法務 部檢察書查詢系統公告日期、本院公務電話紀錄表各乙份在 卷可佐，則本院認應從被告有利認定，認被告已於本件起訴 書對外生效即偵查終結之前已自白本件其販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，自應就被告所犯附表一所示之10次販賣第二級毒品罪 ，先加後減之，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予減輕其刑 。
㈦、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告 販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」
，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原 則。查被告就附表一編號3所示之販賣第一級毒品行為，雖 無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非 難，然其屬零星販賣，販賣金額及所得非鉅，販賣之對象僅 為證人甲○○1人，僅販賣1次，散播毒品之範圍及數量有限 ，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健 康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定 本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕 法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減 輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定 先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其 刑。
㈧、爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其 將毒品販賣予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性， 戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚 鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判， 以期降低毒品之氾濫，且被告前有施用毒品之前案紀錄，仍 為本件販賣第一、二級毒品、施用第一、二級毒品之犯行， 惟念及被告於本院審理時，就販賣第二級毒品、施用第一、 二級毒品部分坦承全部犯行，堪認具有悔意，並參以其犯罪 之動機、目的及手段，認為檢察官對於被告就販賣第二級毒 品部分具體求處各為有期徒刑7年6月、就販賣第一級毒品部 分求處有期徒刑20年、就施用第一級毒品部分求處有期徒刑 1年、就施用第二級毒品部分求處有期徒刑7月，尚屬過重等 一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑， 資以懲儆。
㈨、沒收部分：
１、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額 」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物 為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院 95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制 條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財 物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其
財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價， 不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政 府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字 第2419號判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之 計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查 得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算 知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現 有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被 告販賣毒品所得。據此，本案被告就附表一編號1、3至7、9 至11所示之販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金，雖均 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就附表 一編號2所示之遊戲點數、編號3所示之易付卡、編號8所示 之行動電話，如全部或一部不能沒收時，以追徵其價額。２、未扣案之行動電話1支（原插用0000000000號SIM卡）係被告 所有，用以供其聯絡證人邱俊雄販賣第一級毒品所用，有通 聯紀錄乙份在卷可參，已如前述（然該SIM卡無法證明係被 告所申請及所有，故就該SIM卡未予宣告沒收），應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且因上開行 動電話未扣案，故如全部或一部不能沒收時，就被告所犯附 表一編號11所示犯行部分，應追徵其價額（參照最高法院99 年第3次刑事會議決議）。
３、扣案如附表三編號5所示之電子磅秤1臺，為被告所有，且其 於本院審理時已明確供稱該等物品係其所有，供其用以販賣 第二級毒品甲基安非他命及施用第一、二級毒品所用之物（ 見本院99年10月21日審理筆錄第12頁），則該物品係被告用 以秤量並分裝毒品甲基安非他命以利販賣、及施用第一、二 級毒品之用，各應依毒品危害防制條例第19條第1項（就販 賣第二級毒品部分）、刑法第38條第1項第2款（就施用第一 、二級毒品部分）之規定宣告沒收；另扣案如附表三編號2 、3所示之行動電話各1支，被告於本院審理時自承該等物品 係其所有，供其用以聯絡證人甲○○、高夢嬬、賴原宏等販 賣第二級毒品甲基安非他命所用之物品（詳如附表一犯罪方 法欄所載），是該等行動電話確係被告用販賣海洛因，各應 依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（其上原 各自插用0000000000、0000000000號SIM卡，然該等SIM卡均 非被告所申請，係向他人借用，業據被告於本院審理時陳明 在卷，且無其他證據足以證人該等SIM卡確係被告所申請， 而為被告所有，故就該SIM卡未予宣告沒收）。４、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4441號 、98年度臺上字第5104號、99年度臺上字第2718號判決意旨 可資參照）。被告最後一次販賣毒品之時間為附表一編號6 所示99年6月1日23時許，是扣案如附表三編號1所示之第二 級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定，於被告所犯附表一編號6所處罪刑項下宣告沒 收銷燬之。另被告於本院審理時自承，該等甲基安非他命亦 有供其施用，是於被告所犯附表二編號2所示施用第二級毒 品甲基安非他命項下，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 吳幸芬