臺灣臺中地方法院刑事判決 99年度訴字第1474號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳文質
選任辯護人 曾信嘉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第9778號），本院判決如下：
主 文
陳文質犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重參拾陸點參肆公克，含包裝袋貳個）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、LG廠牌行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。其餘被訴販賣第一級毒品罪部分，無罪。
犯罪事實
一、陳文質（綽號「阿文」）前於民國（下同）92年1月24日， 因竊盜案件，經本院以91年度易字第3005號判決處有期徒刑 7月確定；另於92年1月27日，因竊盜案件，經本院以91年度 易字第2980號判決處有期徒刑7月確定；復於92年4月7日， 因施用第一級毒品案件，經本院以91年度訴字第2826號判決 處有期徒刑1年6月確定；另於92年9月18日，因搶奪案件， 經臺灣高等法院臺中分院以92年度上更㈠字第161號判決判 處應執行有期徒刑4年2月，再於92年11月20日經最高法院以 92年度台上字第6505號駁回上訴確定，嗣上開案件經減刑並 合併定應執行刑為有期徒刑5年4月確定，於98年1月26日假 釋付保護管束期滿，以已執行完畢論。其明知海洛因係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不 得非法持有及販賣，其基於自己施用，先於99年4月20日15 時許，在臺中市○○路某處，先向真實姓名年籍不詳綽號「 阿深」男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格，購入第一級 毒品海洛因約1兩得後，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意，於同日16時30分許，經褚立興（綽號「瘋子 」）持門號0000000000號行動電話接續撥打陳文質持用所持 用門號0000000000號行動電話洽購海洛因毒品，雙方聯絡完 畢後，陳文質旋於同日19時10分許，駕駛車號B9-1731號租 賃自小客車，著手販賣而持上開第一級毒品海洛因毒品前往 臺中市○○區○○路與四川路口，欲交付第一級毒品海洛因 予褚立興之際，當場為警查獲而未遂，並為警扣得陳文質所 持有之第一級毒品海洛因2包（淨重合計36.42公克，驗餘淨 重36.34公克、純度67.61%、純質淨重合計24.62公克，空包 裝袋2.33公克）、電子磅秤1台、LG手機（含門號000 0000000號SIM卡1張）1支等物。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為 證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復 按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時， 是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯， 自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至 該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據 能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、 95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官 偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認 其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不 可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得 為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查 ，證人褚立興於偵訊時均經具結證述在案，且依據偵訊過程 及筆錄記載，可徵上開證人於檢察官偵查中為陳述時，並無 任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及辯護人 於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環 境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有
不可信之情況者，再者證人褚立興於本院審理時，依檢察官 、辯護人之聲請，傳喚到庭作證，並予被告、辯護人詰問、 對質之機會，於審理時踐行供述證據之調查證據程序，堪認 均已完足為合法調查之證據，是證人褚立興於檢察官偵訊時 之具結證述，堪認有證據能力。
二、證人褚立興於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外 之證述，且證人褚立興於警詢中陳稱有與被告聯絡購買海洛 因之事實等語，於本院審判時卻改稱係請被告調海洛因等語 ，是證人褚立興於警詢與審判中之陳述有不符之情，而觀之 證人褚立興於警詢所述，係由警員先告知得行使之權利，而 經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答 之方式，由警員先詢問相關案情，證人褚立興一一陳述後， 始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛 ，再簽名蓋章完成，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他 人干預，復參諸證人褚立興在案發時所處之環境，其能認知 被告之行為內容，事後於警局中，距案發時間較近，記憶清 晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，亦非出於不當之暗示， 並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內 容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性 即無由質疑，且證人褚立興於本院審判期日到庭作證時，證 人褚立興及被告並未爭執其於警詢筆錄製作過程有何違法、 不當之處，其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法 取供情事，應認具有較可信之特別情況。又其上開筆錄基於 發見真實之需求並有重要關係，而為證明本件犯罪事實之存 否並有必要，故上開證人褚立興於警詢時之陳述，本院認合 於刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。被告之辯護 人認上開證人褚立興於警詢、偵訊時所述為審判外陳述，而 無證據能力云云，非屬有據，為本院所不採。
三、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果 予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監 聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法 第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法， 且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內 容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者 ，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能 力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本 案係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就證人褚立興所使用 門號0000000000號之行動電話向本院聲請核發通訊監察書（ 99年度聲監續字第414號）實施通訊監察結果，發覺被告涉 有販賣毒品等罪嫌而查獲，有本院通訊監察書及通訊監察譯
文在卷可參（見臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0990 012877號刑案偵查卷宗第33頁至第45頁），本院於審理時業 已就上開通訊監察譯文依法提示被告，踐行調查證據之程序 ，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。四、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之 情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條 第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規 律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無 預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可 能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證 據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中， 基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之行動電 話門號之通聯調閱查詢單，係電信業者依申請人申辦門號時 所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別； 而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以 電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時 間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通 話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢 單，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過 程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不 可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力。五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判 長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類 似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情
而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判 決意旨參見）。經查，除上開辯護人及被告有爭執之證據外 ，本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被告及其辯護人 於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據能力有所 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、有罪部分：
一、被告於本院審理時否認有販賣第一級毒品海洛因予證人褚立 興未遂之犯行，並辯稱略以：伊去買1兩的海洛因比較便宜 ，買來是要自己吃的，15萬元買回來比較便宜，伊沒有要賣 海洛因給褚立興，是褚立興約伊見面，他有毒癮，他那時候 不知道伊身上有海洛因，7000元是證人褚立興叫伊幫他調海 洛因，當天係要拿毒品要給他止癮云云。而被告之指定辯護 人除為其辯護同其意旨外，尚為其辯護略以：4月20日當天 有無販賣海洛因意圖，被告辯稱係提供1.2克之海洛因供證 人褚立興止癮之用，加上證人褚立興亦證稱當天是要交付 7000 元，然被告亦指稱1.2克之海洛因係3千元，故被告辯 稱交付1.2克係供止癮用，顯屬可採，退萬步言，即便認定4 月20 日有販賣海洛因之事實，因尚未交付海洛因即為警查 獲，應認為構成未遂，最後，如仍認被告構成販賣第一級毒 品罪，亦請斟酌被告交易之對象僅褚立興1人，最後1次亦尚 未交易完成，請依法減輕其刑等語。
二、經查：
（一）證人褚立興於警詢證述略以：「（你如何配合警方查獲「 阿文」販賣毒品?）警方查獲我購買毒品時，我跟「阿文 」有約今（20）日在台中市○○路與文心路口加油站附近 要交易，我主動配合警方以電話0000000000撥打他日電話 0000000000連絡，警方因而查獲「阿文」販賣毒品事證」 、「（因你提供線索配合警方查獲「阿文」販賣毒品，經 警方查證「阿文」之真實姓名為陳文質（男、64.9.12、Ｚ 000000000），經你於警所內當場指認，是否為陳文質本 人無誤?）是陳文質本人無誤」、「（你與陳文質如何連 繫交易?）我都是用行動電話0000000000與他的電話00000 00000連繫交易」、「（據警方監聽你所持用電話0000000 000，於99年4月20日16時30分撥打電話0000000000，電話 內容：6點老地方見可以嗎?這通電話內容所指老地方係何 處?）是指台中市○○路與文心路口的加油站」、「（承 上問，該通電話內容：他要跟你、、、4千塊，是何意思?
）是要他拿7千塊海洛因毒品來」等語（見上開警卷第14 、15頁）；證人褚立興復於檢察官偵訊時證稱：「（你昨 天被查獲後，為何員警接著又查獲陳文質?）昨天下午我 因為毒癮發作，要等到7點半才有約診要到803喝美沙酮， 所以用0937的電話打給陳文質0975的電話，約老地方拿 7000元的毒品，老地方指的是文心路跟中港路口的加油站 ，距離我跟林姿君約定的地點約5、600公尺」、「（你怎 麼知道要撥打電話找陳文質買毒品?）因為去年9月中旬左 右，聽朋友林天鵬講「阿文」有在賣毒品，林天鵬提供「 阿文」的電話給我，我就自己打電話、、、」、「（老地 方對面的小巷子指的是哪裡?）文心路對面的一條巷子」 、「（你本來知道陳文質的本名嗎?）知道，只是我平常 叫他「阿文」，因為林天鵬有跟我講他的本名」、「（ 7000元大約可以買到多少重量的毒品?）1公克，不知道含 不含袋重」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字 第9778號卷第21、22頁）。而證人褚立興有持用00000000 00之行動電話與被告持用之電話號碼為0000000000號之行 動電話，當天（99年4月20日）有聯絡要7000元的海洛因 ，約在文心路與中港路口加油站，7000元大約可以買1、2 克海洛因等情，亦據證人褚立興於本院審理時證述明確（ 見本院卷第65頁背面至68頁），再參之證人褚立興以其持 用之門號0000000000號行動電話有與被告所持用門號0000 000000號行動電話於99年4月20日16時30分、17時13 分、 18時56分、19時02分有通聯，而通聯譯文所示之內容與證 人褚立興於警詢、檢察官偵訊所為之陳述，亦相符合，且 譯文內容中，雙方就金額及地點互為對答，此有通聯譯文 在卷可憑，而於證人褚立興與被告於99年4月20日聯絡時 間地點後，被告隨即於同日19時10分許，駕駛車號B9-173 1號租賃自小客車，持上開第一級毒品海洛因前往臺中市 西屯區○○路與四川路口，欲交付第一級毒品海洛因予證 人褚立興之際，當場為警查獲，並為警扣得被告所持有之 第一級毒品海洛因2包（淨重36.42公克，驗餘淨重合計36 .34公克、純度67.61%、純質淨重合計24.62公克，空包裝 袋2.33公克），足見被告與證人褚立興就上開通聯，確實 是買賣第一級毒品海洛因互相聯絡，證人褚立興於檢察官 警詢、偵訊時所為之陳述，應屬真實。至證人褚立興於本 院審理時陳述係請被告調海洛因云云，惟證人褚立興就此 部分並未於警詢或偵訊有所陳述，且於上開通聯譯文中亦 無相關請被告調海洛因之言詞，再證人褚立興亦於本院審 理時證述錢是準備交給被告，欲從被告處拿到海洛因（見
本院卷第67頁背面），是證人褚立興於本院審理時所為請 被告調海洛因之陳述，乃迴護被告之詞，與事實不符，不 足採信。
（三）被告辯稱：係要拿毒品給證人褚立興止癮的云云，然就本 案扣案之海洛因有以白色塊狀分裝之數量有1包，以白色 粉末狀分裝之數量有1包，佐以警方同時在被告處內扣得 電子磅秤等一般販毒者用以秤量、挖取及分裝毒品供其販 賣使用之物，而扣案有塊狀海洛因與粉末狀海洛因之分， 由是足認被告實有於購入上開海洛因後，欲販賣予證人褚 立興而予以分裝、稀釋。另依證人褚立興證稱與被告沒什 麼交情等語（見本院卷第65頁背面），而被告亦陳稱2人 僅係獄友，同為幹部（見本院卷第70頁背面），被告實無 理由以價值不菲之第一級毒品海洛因予證人褚立興止癮， 縱有2人有交情，如一般要給予施用毒品人止癮，依一般1 次施用之量，亦無高達1.2公克價值約7000元之海洛因之 理，再被告以15萬元之成本購買扣案之海洛因，而證人褚 立興亦稱7000元可購買1、2克之海洛因，另扣案之1.2公 克之第一級毒品海洛因亦為被告欲交付證人褚立興，此為 被告及證人褚立興所證述在卷，加上被告出售海洛因之利 益，該扣案之1.2公克之海洛因，確實是被告欲出賣予證 人褚立興無訛，被告上開所稱，委無可採。
（四）再證人褚立興因於99年4月20日18時10分許因在臺中市○ ○路○段80號向林姿君購買第一級毒品海洛因時，為警查 獲，因員警因監聽知悉被告於99年4月20日欲販賣第一級 毒品海洛因予證人褚立興，乃由證人褚立興再以00000000 00號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯繫 ，並於當日19時10分前往其等交易地點臺中市○○區○○ 路與四川路口查緝，警方在上處當場查獲被告與證人褚立 興在交易毒品，並查扣第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重 合計36.34公克、純度67.61%、純質淨重合計24.62公克） 、電子磅秤1台、手機2支等物，此經證人褚立興於警詢時 陳述明確（見上開警卷第12至14頁），並有本院99年聲監 續字第000414號通訊監察書、通聯紀錄表、臺中市警察局 第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、查獲照片 在卷可稽（見上開警卷第16至45頁），被告亦坦承上開扣 案物品均為其所有之物等語在卷，前開警方查獲之2包白 色粉末物品，經送法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成 分（驗餘淨重36.34公克，空包裝重共計2.33公克，純度 67.61％，純質淨重24.62公克）乙節，有法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書1紙（見上開偵字第9778號卷第73頁
）附卷可參。又查，證人褚立興確有施用第一級毒品海洛 因，此亦經證人褚立興於本院審理陳述屬實，並有中山醫 學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告表1紙 存卷足憑（見上開偵卷第75頁），堪認被告確有於上開犯 罪事實欄所載之時、地，販賣予證人褚立興第一級毒品海 洛因未遂之情事。
（五）又販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論 ，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或 坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第 一級毒品海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意 圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第一級 毒品海洛因。可見被告確係基於意圖販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意，而販賣海洛因予證人褚立興無疑。（六）綜上所述，被告所辯實無足採信，本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致， 而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂(最高法院93年度臺 上字第5302判決意旨參照)。查，本案並無積極證據足認被 告最初即係基於販賣之營利意圖而販入本件販賣予證人褚立 興之第一級毒品海洛因（詳如後述），於99年4月20日係證 人褚立興先撥打電話給被告要購買第一級毒品海洛因，經被 告應允，而攜帶第一級毒品海洛因欲前往上開處所交付證人 褚立興，於交付前為警查獲，被告主觀上有販賣第一級毒品 海洛因之營利意圖，業如前述，依照上開說明，被告此部分 之所為，顯已達販賣第一級毒品海洛因之著手階段，而係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告前有如犯罪事實欄所載刑之宣告及執行，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本件最重本刑均為有期徒刑以上之罪， 屬累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重 外，罰金刑部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被 告所犯販賣第一級毒品海洛因，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項規定，減輕之。又按刑之量定，為求個案裁判之妥 當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應
依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整 體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕 重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不 可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。 查被告1次販賣第一級毒品未遂之行為，雖無視國家對於杜 絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其所持有 之第一級毒品之數量非鉅，且屬零星販賣，1次所販賣之數 量非鉅，未有犯罪所得，所販賣之對象僅有1個，其散播毒 品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念 ，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對 社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之 ，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情 理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例 原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較 於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪 憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯酌量減輕其刑，且 就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑罰金刑部分應 依刑法第71條第1項規定先加後遞減，至於法定本刑為死刑 、無期徒刑部分，僅予遞減其刑之。被告另辯稱有供出毒品 來源來自「阿深」，應依法減輕其刑云云，惟經本院函詢 本件查獲機關即臺中市警察局第六分局，經該局函覆稱該案 為調查局臺中市調查站緝毒組向本院申請通訊監察，交由該 分局執行搜索，相關案情均由臺中市調查站緝毒組監控，故 該分局並無針對被告在偵訊筆錄中供出之毒品來源實施偵查 作為等語，復經函查法務部調查局臺中市調查站，經該站函
覆被告於99年4月21日在臺中市警察局第六分局偵查隊製作 之調查筆錄，敘其所販賣第一級毒品海洛因來源為綽號「阿 申」之男子提供，又「阿申」持用之手機號碼為000000 0000，該「阿申」手機號碼為人頭卡（已經停用），且乏資 料足資辯識「阿申」之真實身分，致無法追查「阿申」販賣 毒品事證，研判被告為掩護提供毒品之友人，而不願供出毒 品來源，故為虛應應付警方偵訊，捏造出毒品上手，乃為身 分無法確定之「阿申」者，此有臺中市警察局第六分局99年 10月5日中分六警偵字第0990032549號函附之職務報告及法 務部調查局臺中市調查站99年10月26日中緝字第0996003845 0號函存卷可憑，是本件並無因被告供出毒品來源而查獲其 他正犯或共犯之情形，實無法依毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減輕其刑，併此說明。
四、爰審酌被告有多次犯罪前案紀錄，其素行並非良好，且其曾 因違反毒品危害防制條例案件，經法院判刑確定並執行（參 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），是其明知海洛因係戕 害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危 害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪， 海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之 生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因而 另起犯罪之心，惟念被告持有及販賣毒品之數量、次數、金 額非多，暨被告否認販賣第一級毒品犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。檢察官請求定應執行刑有期徒 徒15年以上，尚屬過重。
五、扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重36.34公克，含包裝 袋2個），為查獲之第一級毒品，均依毒品危害防制條例第 18 條第1項沒收銷燬之，另扣案之電子磅秤1台、LG手機（ 含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告所有並使用，供其 販賣第一級毒品之用，依毒品危害防制條例第19條第1項沒 收之（因已扣案，自無不能沒收之情形，故毋庸諭知追徵其 價額）。另扣案之壓模器1個、DIGITALMOBILE雙卡機（含門 號0000000000、0000000000號SIM卡）1支無法證明與本件販 賣毒品有關，且非違禁物，爰不另為沒收之諭知。參、不另為無罪諭知部分：按「毒品危害防制條例所稱之運輸， 係指單純運輸並無他項目的者而言...否則單純為轉讓、施 用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪」 （最高法院92年度臺上字第1184號判決參照），本件被告購 入並持有遭查扣之海洛因2包，除1小包是將出賣予證人褚立 興外，其餘部分尚無從排除被告係為自己吸食之用之可能性 ，尚難以認定被告具有基於販賣之意圖營利之販入毒品犯行
（詳如後述）；從而，被告因購買毒品供吸食之用後起意營 利及販賣，而從買入處所將毒品攜帶至臺中市○○路與四川 路口之搬運毒品行為，應屬施用及販賣毒品之預備行為，難 論以運輸毒品罪。惟此部分檢察官認為販賣第一級毒品之低 度行為，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
（一）起訴意旨另以：被告為圖販賣海洛因毒品以營利，於99 年4月20日15時許，在臺中市○○路某處，向真實姓名年 籍不詳綽號「阿深」男子，以15萬元之價格，販入第一級 毒品海洛因約1兩，因認被告另涉有販入第一級毒品海洛 因之犯行等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例參照 ）。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。另按販賣毒 品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，袛須以營利 之為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成 。但於此情形，必須其意圖營利而販入之事實，已經明確 ，始足當之（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參 照）
（三）被告於偵、審中固坦承其有於99年4月20日15時許以15萬 元之價格，在臺中市○○路向綽號「阿深」之男子買入重 約1兩之海洛因，並於同日將買得之海洛因攜帶至臺中市 ○○路與四川路口之情，惟堅詞否認有何販入毒品之犯行 ，辯稱：伊是買回來自己吸食之用等語，辯護人辯護略以 ：據被告辯稱購買毒品38.6克係供自己吸食用，因數量不 多，可供被告吸食2至4個月，再無其他證據係以營利為目 的購入之前提下，應認被告辯稱自己吸食與常理相符合等
語。公訴人則認被告涉犯上開犯行，無非係以海洛因毒品 為違禁物，量少價昂，並經政府懸為禁令查緝甚嚴，取得 不易，在被告與證人褚立興別無特殊情誼，且證人褚立興 係經由他人介紹始悉被告販毒情節，進而撥打電話聯絡被 告，以購買海洛因毒品之情形下，被告苟無利益可圖，又 豈有甘冒重典，鋌而走險販運海洛因毒品之理？益證被告 於販入上開海洛因毒品之初，主觀上即有賺取利潤以營利 之意圖甚明。
（四）經查，被告購入上開第一級毒品海洛因後，固有於同日16 時30分許，與證人褚立興聯絡洽購第一級毒品海洛因事宜 ，雙方聯絡完畢後，被告並於同日19時10分許，駕駛自小 客車，著手販賣而持上開第一級毒品海洛因前往臺中市○ ○區○○路與四川路口，欲交付第一級毒品海洛因予證人 褚立興之際，當場為警查獲而未遂等情，已如上述，然依 卷內資料顯示，並無任何證人曾指稱被告購買上揭第一級 毒品海洛因前，有欲轉賣圖利之販賣意圖，亦無通聯或其 他證據證明被告於購入上開第一級毒品海洛因前即有他人 欲向其購買第一級毒品海洛因而與被告聯絡之事宜，實無 法以被告嗣後將已購入之第一級毒品海洛因部分販賣予證 人褚立興，即反推論被告於購入扣案之第一級毒品海洛因 之時即有營利以販出之意圖。
（五）再本件被告遭扣案之海洛因毒品2包，呈碎塊狀，純質淨 重固達24.62公克；然查被告自82年起即有施用毒品之前 科，89年間因施用毒品入勒戒所觀察勒戒後，並送戒治所 戒治，戒治後又於91年間因施用毒品而入戒治，並經本院 於92年4月7日以91年度訴字第2826號判決1年6月確定，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考；且被告於 99 年4月20日在其臺中市○○路與四川路口為警查獲採尿 送驗結果，亦有施用海洛因之陽性反應，有中山醫學大學 附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙附本院卷 可憑（見本院卷第40頁），另被告於審理中亦自承2天施1 次或3、4、5天施用1次（見本院卷第71頁背面）由上足見 被告施用毒品之期間頗長，且其施用毒品之次數甚為頻繁 ，依前揭說明，本件被告所遭查扣之第一級毒品海洛因2 包，客觀上已無從排除被告購入毒品之時係為供自己吸食 之用之可能性，且持有毒品之原因不止一端，非必供販賣 或為他人運送一途，有可能係為自己施用而持有，雖被告 有分裝1小包欲出賣予證人褚立興，然亦無法以其持有第 一級毒品後，出賣予他人，即推論其購入之初，即有營利 賣出之意圖，已如上述。又扣案之第一級毒品海洛因及卷
附毒品鑑定書，只能證明被告為警查獲時，有持有海洛因 之事實，並不能證明被告係基於何種原因而持有，尚難遽 以此推論被告有意圖營利而販入第一級毒品海洛因之事實 。且觀諸被告於警詢及偵查中之供述並未為扣案之海洛因 係被告購買準備要販賣之供述。又其餘扣案之電子磅秤1 台、LG手機（含門號0000000000號SIM卡）1支，為被告所 有並為被告供其販出第一級毒品海洛因予證人褚立興所用 之物，然亦無法以此證明被告有營利而販入第一級毒品海 洛因之意圖。
（六）綜上所述，檢察官所為舉證，尚有合理懷疑存在，而不足 使本院確信被告有起訴書所載之販入第一級毒品之犯行， 此部分犯行，應認不能證明被告犯罪，而應諭知無罪。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項，第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59 條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳進發
法 官 高英賓