臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3999號
公 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 張漢昌
林佩芳
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第23702 、23703 、24403 號，98年度毒偵字第3977
、3978號）及移送併辦（98年度偵字第29850 號），本院判決如
下：
主 文
張漢昌所犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑拾玖年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之與林佩芳共同販賣毒品所得新臺幣肆仟元，與林佩芳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林佩芳之財產連帶抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）及不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之ASUS廠牌筆記型電腦壹台、臺灣大哥大網卡壹張（0000000000000）及電子磅秤壹台，均與林佩芳連帶沒收。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包含袋總重拾柒點零陸公克（驗餘淨重合計拾叁點柒捌公克、空包裝總重叁點貳捌公克、純質淨重合計拾點伍陸公克）及第二級毒品甲基安非他命拾玖包含袋總重肆拾伍點叁貳公克（空包裝袋總重伍點貳玖公克、驗前總純質淨重叁拾陸點柒陸公克），均沒收銷燬之。扣案之注射針筒陸拾玖支、已使用之注射針筒壹支、鏟管叁支、橡皮條壹條、酒精棉叁拾叁包及玻璃球吸食器貳個，均沒收。
林佩芳所犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑伍年貳月。未扣案之與張漢昌共同販賣毒品所得新臺幣肆仟元，與張漢昌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張漢昌之財產連帶抵償。扣案之ASUS廠牌筆記型電腦壹台、臺灣大哥大網卡壹張（0000000000000 ）及電子磅秤壹台，均連帶沒收。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點玖零肆公克，含包裝袋壹個）及第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計零點柒叁陸伍公克，含包裝袋肆個），均沒收銷燬之。扣案之甲基安非他命吸食器壹組及毒品夾鏈袋壹包，均沒收。 事 實
一、張漢昌（綽號竹筍）與林佩芳為男女朋友關係。張漢昌前於 民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年
10月15日，以88年度訴字第341 號判決各判處有期徒刑7 月 、5 年，應執行有期徒刑5 年4 月確定，甫於91年6 月3 日 因縮短刑期假釋出監付保護管束，於93年11月2 日因未經撤 銷假釋而視為徒刑執行完畢。林佩芳前因違反毒品危害防制 條例案件，經本院判處有期徒刑1 年4 月確定，嗣經裁定減 為有期徒刑8 月，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢。張漢 昌及林佩芬均明知毒品海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害 防制條例所定之第一級及第二級毒品，不得持有及販賣，竟 各於下列時、地，各為下列犯行：
㈠張漢昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於98年2 月28日6 時17分、7 時28分許，以其持用之0000 000000號行動電話與楊中銘持用之0000000000號行動電話相 互聯絡，約在臺中縣大里市○○路○段18號前，將重約3.75 公克之第二級毒品甲基安非他命，以新臺幣（下同）12,000 元價格售予楊中銘，楊中銘並當場交付12,000元予張漢昌， 而完成交易。
㈡張漢昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於98年3 月11日7 時45分許，以00-00000000 號電話與楊 中銘持用之0000000000號行動電話相互聯絡，約在臺中縣大 里市○○路○段18號前，將重約3.75公克之第二級毒品甲基 安非他命，以12,000元價格售予楊中銘，楊中銘並當場交付 12,000元予張漢昌，而完成交易。
㈢張漢昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於98年3 月19日16時42分、18時33分許，以其持用之0000 000000號行動電話與楊中銘持用之0000000000號行動電話相 互聯絡，約在臺中縣大里市○○路○段18號前，將重約3.75 公克之第二級毒品甲基安非他命，以12,000元價格售予楊中 銘，楊中銘並當場交付12,000元予張漢昌，而完成交易。 ㈣張漢昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於98年3 月20日9 時1 分、9 時37分、9 時40分許，以其 持用之0000000000號行動電話與楊中銘持用之0000000000號 行動電話相互聯絡，約在臺中市○○路「登峰21」大樓內， 將重約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命，以12,000元價 格售予楊中銘，楊中銘並當場交付12,000元予張漢昌，而完 成交易。
㈤張漢昌與林佩芳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於98年6 月21日13時8 分許，推由林佩芳先 以其胞妹林碧君名義申請SKYPE 網路電話門號Ｚ0000000000 號，再將臺灣大哥大網卡（0000000000000 ）插用在ASUS廠 牌筆記型電腦，連結上網際網路撥打至陳正哲使用之000000
0000號行動電話，約在彰化縣彰化市○○路○段525 號陳正 哲住處樓下，再由張漢昌駕駛福特自小客車搭載林佩芳前往 交易，待陳正哲進入該車後座後，將重量不詳之第二級毒品 甲基安非他命，以2,000 元價格售予陳正哲，陳正哲並當場 交付2,000 元予張漢昌，而完成交易。
㈥張漢昌與林佩芳意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯意聯絡，於98年7 月8 日16時52分許，推由張漢昌將 臺灣大哥大網卡（0000000000000 ）插用在ASUS廠牌筆記型 電腦，連結上網際網路使用SKYPE 網路電話門號Ｚ000000000 0 號撥打至陳正哲使用之0000000000號行動電話，約在臺中 縣烏日鄉○○路○段明道中學門口附近，並利用不知情之林 正明駕駛車號P6-4505 號自小客車，搭載張漢昌及林佩芳前 往交易，待陳正哲進入該車副駕駛座後，由張漢昌將重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命，以2,000 元價格售予陳正哲 ，陳正哲並當場交付2,000元予張漢昌，而完成交易。 ㈦張漢昌意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98 年9 月7 日0 時29分、0 時56分、1 時16分及1 時38分許， 以其持用之0000000000號行動電話與林正明住處00-0000000 0 號及00-00000000 號電話相互聯絡，約在臺中市○○路金 沙汽車旅館，由張漢昌駕駛福特銀色自小客車前往交易，待 林正明到達進入該車後，以1,000 元價格，將重量不詳之第 一級毒品海洛因1 小包售予林正明，林正明並當場交付1,00 0 元予林正明。
二、張漢昌前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院 以95年度毒聲字第401 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒 後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院於 95年9 月7 日，以95年度毒聲字第501 號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，而於96年6 月14日執行完畢釋放，並由臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官於96年7 月10日，以96年度戒毒 偵字第167 、168 號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改， 於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，於下列時、地，為 下列犯行：
㈠基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，先於不詳 時、地，以不詳方式取得如附表三編號01、02號所載純質淨 重十公克以上之第一級毒品海洛因（扣除張漢昌嗣持以施用 之微量海洛因後，剩餘如附表三編號01、02號所載），再於 98 年9月30日8 時許，在臺中市北區○○○○街107 號蜜雪 兒汽車旅館502 號房內，取用上開購入之第一級毒品海洛因 少許，以將海洛因摻葡萄糖與水稀釋後置入注射針筒內注射 靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因。
㈡基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，先於不 詳時、地，以不詳方式取得如附表三編號03號所載純質淨重 二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命（扣除張漢昌嗣持 以施用之微量甲基安非他命後，剩餘數量如附表三編號03號 所載），於98年9 月30日8 時10分許，在臺中市北區○○○ ○街蜜雪兒汽車旅館502 號房內，取用上開購入之第二級毒 品甲基安非他命少許，以將甲基安非他命裝入玻璃球吸食器 用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非 他命。
三、林佩芳前因施用毒品案件，經送強制戒治並提起公訴，於92 年8 月2 日戒治期滿釋放，另經本院判處有期徒刑7 月確定 ，於93年2 月29日縮短刑期執行完畢出監，復於95年間，因 違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第3924號 判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經裁定減為有期 徒刑8 月，於96年7 月16日縮短刑期執行完畢，竟不知悔改 ，於下列時、地，為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9 月30日9 時許 ，在臺中市北區○○○○街107 號蜜雪兒汽車旅館502 號房 內，以將海洛因摻葡萄糖與水稀釋後置入注射針筒內注射靜 脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9 月30日 9 時10分許，在臺中市北區○○○○街蜜雪兒汽車旅館502 號房內，以將甲基安非他命裝入玻璃球吸食器用火燒烤產生 煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。四、嗣經警於98年9 月30日14時30分許，在臺中市○○○○街10 7 號蜜雪兒汽車旅館502 號房內執行拘提張漢昌，並逕行搜 索扣得張漢昌所有如附表三所示等物及林佩芳所有如附表四 編號04號所示物品。又經警持搜索票，在南投縣草屯鎮○○ 街55號9 樓之3 執行搜索，扣得林佩芳所有如附表四編號01 至03號所示等物；另於98年10月2 日0 時54分，本院裁定羈 押林佩芳後送臺灣臺中看守所執行羈押，經看守所人員執行 新收檢查勤務之際，自林佩芳攜帶之手提袋內查獲如附表四 編號05號所示物品，始悉上情。
理 由
一、程序事項及證據能力之說明：
㈠按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待 證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請 者。刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。被告張漢昌於本院
審理中聲請傳喚綽號「阿華」之男子到庭為證，資以證明被 告張漢昌所為前揭事實㈦所載犯行係屬轉讓第一級毒品海 洛因予證人林正明等語。查，被告張漢昌於本院審理中並未 舉出該綽號「阿華」之年籍、住址及其他足資識別之特徵， 以供本院查悉「阿華」之傳喚方式，此據被告於本院審理供 稱：「我因為現在在監，無法外出找『阿華』，但我知道『 阿華』住的地點，但我不曉得地址，也無法提供阿華的真實 姓名、年籍資料及住址」等語（見本院卷㈡第101 頁）。又 被告張漢昌所犯事實㈦所載販賣第一級毒品海洛因罪，事 證已臻明確，堪為認定（詳后理由所述）。是被告張漢昌聲 請調查之證據為不能調查，且於待證事實已臻明瞭，即無再 予傳喚「阿華」到庭為證之必要，應予駁回。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條 之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前 之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡 等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中 所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實 之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。查，證人林 正明於警詢中所為之陳述，業經辯護人爭執其證據能力（見 本院卷㈠第57、205 頁），均核無刑事訴訴訟法第159 條之 2 或第159 條之3 所定例外賦與證據能力之情形，自無證據 能力。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於 檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人 對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告 之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範 圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審 判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告 對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調 查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度臺上 字第405 號判決意旨）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察 官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰 問權，依刑事訴訟法159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據，亦即得為證據之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬
於未經合法調查之證據，但並非無證據能力（參照最高法院 96年度臺上字第4365、3925號、97年度臺上字第356 號判決 意旨）。查，證人林正明、陳正哲於偵查中之證述，雖屬傳 聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，並於 本院審理中均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及 其指定辯護人對其有詰問機會之情形下為證述，則證人林正 明、陳正哲於偵查中所為之陳述，已屬完足調查之證據。復 查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕 疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙 自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，具有證據能力。 ㈣按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決參照）。又文書，由公務員
製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人 簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指 為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施 刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之 錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所 應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度 臺上字第5135號判決意旨可資參照）。查，被告張漢昌、林 佩芳持用之門號0000000000、Ｚ0000000000 、0000000000號 電話係依本院核發之98年聲監字第413 、529 、573 號、98 年聲監續字第435 、512 、598 號通訊監察書於核准通訊監 察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊 監察書影本在卷可稽（見警卷第70至97頁），其監聽錄音蒐 證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽 譯文，被告張漢昌、林佩芳及其辯護人亦未爭執該譯文之證 據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告張漢昌、林 佩芳及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監 聽譯文自有證據能力。
㈤刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附 之雙向通聯紀錄乃由電信業者為計算電話通話費用，而以電 信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間 長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話 地點所在之最近基地台位置等。是門號0000000000號雙向行 動電話通聯紀錄，非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於 通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，故上開雙向通聯紀錄自應具有證據 能力。
㈥按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之 1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑 定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定 ，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。 依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定 ，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得 作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬 傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上 ，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之 必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍 、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察 長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機 關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於 調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託 之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月 1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31 2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機 關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂 傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官 、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、 團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質 上並無差異，同具有證據能力。卷附法務部調查局濫用藥物 實驗室98年12月1 日調科壹字第09823032160 號鑑定書、99 年2 月5 日調科壹字第09900054460 號函、行政院衛生署草 屯療養院草療鑑字第098120005 號鑑定書、草療鑑字第0981 0000237 號鑑定書及內政部警政署刑事警察局98年12月10日 刑鑑字第0980164196號鑑定書（見本院卷㈠第48、83、84、 141 、142 、159 頁，他卷第18頁），均依據刑事訴訟法第 159 條之立法理由及同法第206 條規定，均係由專業機關人 員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。 ㈦按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定（同法第159 條之1 至第159 條之4 ），而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法 條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其 立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨 棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴 訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為 適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某 項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之 當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照 ）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告張 漢昌、林佩芳及指定辯護人均知上開證據資料為傳聞證據， 但於本院準備程序明確表示同意有證據能力（見本院卷㈠第 57 、205頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本 案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。 ㈧扣案如附表三、四所載物品，非屬供述證據而無傳聞法則之 適用，且扣案如附表三及附表四編號04號所載物品，係內政 部警政署刑事警察局員警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 核發之拘票，依刑事訴訟法第130 條規定，對被告張漢昌逕 行搜索而扣得；又附表四編號01至03號所載物品，係內政部 警政署刑事警察局員警持本院核發之98年聲搜字第3730號搜 索票，至被告林佩芳位於南投縣草屯鎮○○街55號9 樓之3 住處合法執行搜索所扣得；附表四編號05號所載物品，則係 臺灣臺中看守所人員執行新收檢物勤務時，於新收被告林佩 芳所攜帶之手提袋內所查扣，有臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官拘票、本院搜索票、搜索扣押筆錄、臺灣臺中看守所98 年10月13日中所戒字第0981300011號函、查獲違禁物品登記 簿、收容人尿液檢驗登記簿、職務報告及談話筆錄在卷可稽 （見警卷第56至69頁，他卷第9 至13頁），均與本案具有關 聯性，當具有證據能力。
二、訊據被告林佩芳於偵訊及本院審理均坦承上揭事實㈤、㈥ 及事實㈠、㈡等犯行不諱（見本院卷㈠第19、56、209 至
211 頁，偵卷㈡第19、20頁）。被告張漢昌於偵訊及本院均 坦承上開事實㈠至㈥及事實㈠、㈡等犯行不諱，惟否認 有何事實㈦所載販賣第一級毒品犯行，辯稱：與林正明交 情很好，有拿約1,000 元海洛因給林正明，本來就不打算向 林正明收錢，亦未向林正明收錢云云（見本院卷㈠第17、56 、209頁）。惟查：
㈠事實所載販賣第一級及第二級毒品犯行方面： ⒈上揭事實㈠至㈥所載販賣第二級毒品命犯行，業據被告張 漢昌於偵訊及本院審理中坦承在卷（見本院卷㈠第18、56、 209 至211 頁，偵卷㈠第33、34、43至47頁），經核與證人 陳正哲於警詢、偵訊證述及證人楊中銘於警詢證述情節相符 （見警卷第32至36、43至46、49至52頁，偵卷㈠第29、30頁 ），並有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第37、54、55頁） ，復有附表三編號05、09號所示等物扣案可證，足認被告張 漢昌及林佩芳此部分自白與事實相符，堪以採信。 ⒉事實㈦所載販賣第一級毒品海洛因犯行部分： ⑴被告張漢昌於98年10月1 日偵訊時坦承：「（林正明供述在 98年9 月7 日向你買1,000 元海洛因？）是」、「（對於販 賣第一、二級毒品是否認罪？）認罪」等語（見偵卷㈠第34 頁）；復於同日法官羈押訊問時供稱：「（現在意識是否清 楚？）是的。（對於檢察官聲請羈押事實，有無意見？）沒 有意見。我都坦承，我確實有販賣第一級及第二級毒品」等 語甚詳（見聲羈卷第13頁），經核與人林正明於98年10月1 日偵訊證稱：「（98年9 月7 日是否有跟張漢昌買海洛因？ ）有。約在臺中市○○路金沙汽車旅館，地點是張漢昌指定 的，交易1,000 元海洛因，他是開福特銀色車來，是他自己 來」等語相符（見偵卷㈠第10、11頁），並有附表五至八所 載通訊監察譯文及門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可稽 （見本院卷㈠第154 至158 頁），足認被告張漢昌於偵訊及 法官羈押訊問時之自白與事實相符，堪以採信。又被告張漢 昌於偵訊及本院準備程序均供稱其與證人林正明交情匪淺， 為很好的朋友等語（見偵卷㈠第57頁，本院卷㈠第17頁）， 此與證人林正明於本院審理證稱：「（你與張漢昌有無任何 糾紛？）沒有。（你是否會陷害張漢昌？）不會」等語相符 （見本院卷㈠第121 頁）。被告張漢昌與證人林正明既為交 情匪淺的好朋友，且證人林正明也不會陷害被告，則證人林 正明於偵訊中自無必要虛捏向被告張漢昌購買毒品海洛因之 情節，以使被告張漢昌遭受刑事追訴處罰。況證人林正明於 98年10月1 日為不利於被告張漢昌之證述時，與其於同年9 月7 日向被告購買第一級毒品海洛因之時間相隔不到1 月，
應無記憶模糊而難以回憶之情形。此外，被告張漢昌於98年 10月1 日偵訊及法院羈押訊問時坦承犯罪，而證人林正明亦 於同日偵訊時為不利被告張漢昌之證詞，彼此間應無時間及 機會就檢察官偵辦被告張漢昌此部分販賣第一級毒品犯行部 分相互勾串，益徵證人林正明於98年10月1 日偵訊時之證述 ，應未受污染而可採信。綜上，被告張漢昌於98年9 月7 日 ，與證人林正明相約臺中市○○路金沙汽車旅館附近，在其 所駕駛之不詳車號自小客車內，將重量不詳之第一級毒品海 洛因，以1,00 0元價格售予證人林正明之事實，應可認定。 ⑵又被告張漢昌經檢察官於98年10月1 日首次偵訊時坦承販賣 第一級及第二級毒品犯行，檢察官即以被告張漢昌有刑事訴 訟法第101 條第1 項第1 款至第3 款羈押原因，並有羈押之 必要，向法院聲請羈押並禁止接見通信。本院於同日訊問後 ，以被告張漢昌涉嫌重大，並有前揭羈押原因及必要，裁定 自98年10月1 日起羈押2 月，並禁止接見通信，有臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官羈押聲請書、本院押票在卷可稽（見 聲羈卷第1 、2 、8 頁）。依此，被告張漢昌於首次偵訊時 坦承犯罪，仍遭檢察官聲請羈押禁見獲准，足見其已知悉坦 承犯罪與否，與能否獲得交保間並無必然之關聯性。若被告 張漢昌於偵查中自白犯罪後，仍未獲交保，則應於法院羈押 訊問時供述實情，而非維持坦承犯罪之一致供述，益徵被告 張漢昌於98年10月1 日偵訊及本院羈押訊問時所述販毒情節 ，並非與事實不符之自白。至於被告張漢昌於本院審理中辯 稱：「（為何於偵查中承認販賣第一、二級毒品？）因為那 時候想要在地檢獲得交保，所以配合在警方詢問的供述，在 檢察官訊問也承認犯罪。（為何於本院羈押訊問時也承認販 賣第一級、第二級毒品？）因為我想要交保，所以我都承認 」云云（見本院卷㈠第210 頁），仍不足為有利於被告張漢 昌之認定，併此說明。
⑶另證人林正明於本院審理證稱：「（98年9 月7 日在金沙汽 車旅館附近，張漢昌有無給你海洛因？）沒有。（98年9 月 7 日在金沙汽車旅館附近，你有無給張漢昌1,000 元？）沒 有。我沒有向張漢昌買過海洛因」、「（98年9 月7 日你與 張漢昌見面後，張漢昌有無免費提供海洛因給你施用？）沒 有。（在98年9 月7 日之前或之後，張漢昌是否曾經免費提 供海洛因給你施用？）我在98年9 月7 日前1 年左右，曾經 向張漢昌討過海洛因施用，張漢昌也有送給我足以吸食1 次 的量，我也曾經送給張漢昌免費施用海洛因」云云（見本院 卷㈠第120 、123 頁）。惟被告張漢昌先於98年10月5 日警 詢辯稱：「（林正明）都是在毒癮發作時，向我求救，我就
拿一些海洛因毒品給他抵癮，並沒有賣毒品給他」、「我有 拿1 包海洛因給林正明，但並沒有向他收錢，該次是我拿海 洛因毒品給林正明施用，並非交易」云云（見偵卷㈠第41、 42 頁 ）；復於98年10月5 日偵訊供稱：「實際上我並未跟 他（林正明）收錢」云云（見偵卷㈠第57頁）。是被告張漢 昌所辯其於98年9 月7 日係無償提供第一級毒品海洛因予證 人林正明施用之情節，與證人林正明證述被告張漢昌當天並 未交付第一級毒品海洛因之證述不符，自難輕信。 ⑷證人林正明於本院審理尚證稱：「（98年9 月7 日你與張漢 昌約在汽車旅館附近作何事？）我與張漢昌是朋友，我到張 漢昌的車上與張漢昌聊天」、「因為我與張漢昌很久沒有見 面，所以要找張漢昌聊天」、「除了詢問張漢昌是否要回彰 化以外，還有聊及工作上的一些事情。（這些不重要的事情 ，為何要約在金沙汽車旅館附近？而且要約在凌晨1 時38分 以後？《被告張漢昌當庭以手遮口微笑》）聊天不一定，而 且現代人晚上都很晚睡」云云（見本院卷㈠第120 、121 、 12 3頁）。然查，證人林正明於98年9 月7 日0 時29分、0 時56分、1 時16分及1 時38分許，與被告張漢昌各為附表五 至八所載通話，其中附表五通話中，被告張漢昌向證人林正 明表示「半小時再打一下」；證人林正明於附表六通話中， 向被告張漢昌表示「現在呢？還是我們過去？」；被告張漢 昌另於附表八所載通話，向證人林正明表示「來車上就好了 」。依此，證人林正明若為與被告張漢昌閒話家常或詢問有 無要回彰化，直接在電話中交談或詢問即可，並無必要在1 個小時內連續撥打4 次電話予被告張漢昌及等候半小時再打 ，亦無必要與被告張漢昌相約地點見面至車上商談。足徵證 人林正明上揭證述，顯與常情不符，自非可採，亦不足為有 利於被告張漢昌之認定。
⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，
苟被告張漢昌於事實㈠至㈣、㈦犯行各有償交付第二級毒 品甲基安非他命及第一級毒品海洛因予楊中銘、林正明；被 告張漢昌及林佩芳於事實㈤、㈥犯行各有償共同交付第二 級毒品予陳正哲之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘 冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易 之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品 海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品 海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。是本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯行屬