臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度訴字第763號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐興軍
指定辯護人 本院公設辯護人林銘宏
上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵
字第20903 號），本院判決如下︰
主 文
徐興軍殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 事 實
一、徐興軍前因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第3170號判決 判處有期徒刑4 月確定，於民國99年8 月9 日執行完畢。詎 不知悔改，明知其與其姪子徐再生、徐豔宏為同居關係，為 家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員，且知該二人 與其同住在桃園縣平鎮市○○路21號房屋內（胎房屋為徐興 軍之兄徐興國所有），倘於夜間放火，因該屋內同住之人正 處於休息狀態，反應較為遲緩，火勢一旦迅速蔓延，定將燒 燬整間房屋，恐令渠等無法及時逃生，致生死亡之結果，竟 因與徐再生、徐豔宏素有嫌隙，心生不滿，即基於放火燒燬 現供人使用住宅之故意及縱發生死亡結果亦不違背其本意之 殺人不確定故意，於99年8 月15日21時許，在上址2 樓，先 向徐再生稱：「房子不是你的，房間也不是你的，我要放火 燒死大家」等語，旋持打火機引燃塑膠袋及棉被，火勢並甚 而延燒，致造成上址1 、2 樓內部物品、天花板、牆壁等均 受火熱不等程度之燻黑、燒損，但未損及建物主結構而未遂 ，並因附近住戶即時發覺，報警處理，幸未造成人員死亡之 結果。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；同法第159 條之5 規定被告以外之人，於審判外之陳述， 雖不符前四條（指第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂 「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審 判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具 備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院 94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本 判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書
面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告及其辯護人於本 院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執， 本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前 揭證據資料均有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之非 供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法 第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告徐興軍於警詢、偵查及審理中均坦 承不諱，復與證人徐再生於警詢時之證述互核相符，又有現 場採證照片4 幀、桃園縣政府消防局火災原因調查鑑定書等 在卷可稽，除證被告之自白與事實相符，另核以被告於警詢 時自承，伊知道縱火係違法的事，徐再生當時也有阻止伊， 但伊想把房子燒掉，伊不想讓徐再生、徐豔宏住等語，可見 被告對當時屋內人員、情狀、所致生結果均所知悉，卻仍執 意為放火犯行，又依被告於本院羈押庭時亦稱，伊於點火前 ，有向徐再生表示要燒死大家等語，益徵被告欲藉縱火行為 ，以達其危害房屋內人員即徐再生、徐豔宏生命安全之目的 ，從而被告自具放火燒燬現供人使用住宅之故意及預見有放 火燒燬房屋或造成他人死亡結果之可能性仍決意為之而不違 背其本意之不確定故意，至屬明確。綜此，本案事證明確， 被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第173 條第1 項所謂放火燒燬現供人使用之住宅，必 須樑、柱、屋頂及支撐壁等房屋構成之重要部分已因燃燒結 果致喪失其效用，始得認已達既遂程度，如僅房屋內之家具 、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依 該條項論罪（最高法院76年度臺上字第8230號、79年度臺上 字第2656號及87年度臺上字第1719號判決意旨參照）。本案 被告在上開徐興國所有，現供徐再生、徐豔宏等人使用之住 宅放火，雖造成該住處屋內1 、2 樓內部物品、天花板、牆 壁等均受火熱不等程度之燻黑、燒損，惟該房屋本身之樑柱 等主要結構並未因火災而喪失效用等情，此有上開火災原因 調查鑑定書及所附現場照片為憑，則參照上開說明，尚難認 被告所為已達放火燒燬現供人使用之住宅之既遂程度，自不 得以刑法第173 條第1 項放火燒燬現供人使用住宅罪相繩， 公訴人就此尚有誤認，然因刑事訴訟法第300 條所謂變更法 條，係指「罪名」之變更，而被告之行為態樣，僅係既遂、 未遂之別，故本院得逕行適用刑法第173 條第3 項、第1 項 放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，無庸變更起訴法條（最 高法院87年度臺上字第3234號判決參照）。核被告上開所為
，係犯刑法第173 條第3 項、第1 項放火燒燬現供人使用之 住宅未遂罪、刑法第27 1條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。 被告與徐再生、徐豔宏間，具有家庭暴力防治法第3 條所定 之家庭成員關係，被告上開放火未遂及殺人未遂所為，均屬 家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪（公訴人對此漏 未記載，應予補充）。又被告放火時損及屋內物品、天花板 等，因放火罪原含有毀損性質在內，自無兼論毀損罪之餘地 （最高法院29年上字第2388號判例參照）。被告以一放火殺 人行為同時該當上開罪名，一者侵害公共安全之社會法益、 一者侵害個人之生命法益，另以同一行為同時侵害徐再生、 徐豔宏等人之生命法益，均為想像競合犯（最高法院84年度 台上字第4542號判決意旨可參），應從一重論以殺人未遂罪 處斷。被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執 行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累 犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告已著手 於放火殺人行為之實行，但未致上開住宅燒燬或他人死亡之 結果，為未遂犯，斟酌其情節，均依刑法第25條第2 項之規 定減輕其刑，並分別依法先加後減之。另被告為上開犯行之 時雖有飲酒，然依其於審理中自承，伊放火之時，意識仍係 清醒等語，則被告上開所為，自無刑法第19條適用之疑，附 此敘明。爰審酌被告無視叔姪親情，見徐再生、徐豔宏人在 屋內，僅因一時心生不滿、情緒失控即對現供人使用且另有 住戶之住宅放火，雖未生屋燬、人亡之結果，但仍嚴重侵害 家宅公共安全，更可能因此殃及無辜，犯罪情節絕非輕微， 惟被告犯後均坦承犯行，且態度尚佳，坦然接受法律制裁， 足見其有悔悟之意，又上開房屋所有人徐興國於本院準備程 序中亦表示願意原諒被告，對於本案不予追究等語，暨其素 行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、與被害人關係等 一切情狀，爰量處如主文所示之刑。至公訴人雖就被告具體 求刑有期徒刑5 年6 月，惟本院認以量處如主文所示之刑為 適當，公訴人之求刑，核屬過重，另予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第173 條第3 項、第1 項、第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項、第47 條 第1 項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長 法 官 江德民
法 官 蘇昌澤
法 官 華奕超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐珮綾
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。