臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度簡上字第709號
上 訴 人
即 被 告 簡吉良
張琦雯
共 同
選任辯護人 許明桐律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院99年度桃簡字第16
00號，中華民國99年7 月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：99年度偵字第11403 號），提起上訴，本院管轄第
二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被 告簡吉良、張琦雯共同犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容 留猥褻罪，張琦雯累犯，各處有期徒刑3 月、4 月，並均諭 知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易 判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨均略以：伊等僅係受雇於玉茶園飲食店，分別 擔任經理、少爺，對於店內越南籍女服務生從事猥褻行為不 知情，縱有猥褻行為亦係女服務生個人行為，與伊等無關， 求為撤銷改判無罪云云。
三、經查：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人邱星澤、王勝禹於檢察官偵查中經具結後所 為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並 證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後 所為之證述，自得為證據。
㈡被告張琦雯已於警詢、偵訊、審理中明確供承：伊於查獲時 已任職該店1 星期，擔任現場經理，工作性質就是介紹消費 、調度小姐、買單等，伊有向喬裝員警介紹消費方式，即基 本消費3 人共1,800 元（含包廂費、酒錢），當日有4 名越 南籍女服務生進入喬裝員警的包廂等語（見偵卷第18頁至第 19頁、第80-81 頁、第123 頁、本院99年11月16日審判筆錄 ）等語；被告簡吉良亦於警詢、偵訊、審理中明確供承：伊 自99年1 月至查獲時任職店內少爺，工作性質就是帶客人進 包廂、送酒、送毛巾、清包廂等，無固定底薪，全靠客人給
小費，伊有帶喬裝員警進入包廂，並確有在喬裝員警消費期 間進出該包廂送酒、送毛巾之事實（見偵卷第9-11頁、第80 -81 頁、第123-124 頁、本院99年11月16日審判筆錄）。證 人武青花、阮雯萱均於警詢時證稱：案發當天是被告即少爺 簡吉良帶喬裝員警進入6 號包廂再由伊等陪侍服務，伊等無 底薪，客人付給店家的錢均由店家自行收取，未與伊等拆帳 ，小費則由伊等收取等語（見偵卷第25-27 、31-34 頁）。 證人即員警邱星澤、王勝禹於檢察官偵訊、審判中結證稱： 查獲當日是被告張琦雯向伊等介紹消費方式，被告簡吉良帶 伊等進入6 號包廂，再由武青花、阮雯萱、陳金天莊、阮金 鑾進入包廂陪侍等語（見偵卷第103-106 頁、本院99年11月 16 日 審判筆錄），詳如後述。另有被告張琦雯簽名之收據 2 紙，其上記載該店98年2 月25日喬裝員警之消費明細，並 有實施臨檢紀錄表在卷（見偵卷第55、60-61 頁）可稽。 ㈢證人即員警邱星澤、王勝禹於檢察官偵訊、審判中分別結證 ：當日伊喬裝為客人至該店消費，張琦雯除介紹消費方式外 ，尚表示店內小姐很辣、很敢玩，暗示伊自己跟小姐講，伊 在包廂內起初與小姐唱歌喝酒，嗣武青花、阮雯萱主動提議 要和伊一對一玩擲骰子、拔陰毛遊戲，規則是伊輸的話每次 要給小姐100 元，伊贏的話小姐拔陰毛1 根，伊是跟阮雯萱 玩，伊贏2 、3 次，有給小費，但阮雯萱為躲避查緝不讓伊 蒐集陰毛，當時包廂並未上鎖等語；當日伊亦喬裝為客人至 該店消費，張琦雯除介紹消費方式外，尚表示小姐很好玩， 自己玩玩看就知道，嗣伊在包廂就和武青花玩擲骰子、拔陰 毛遊戲，玩法與邱星澤相同，伊贏約4 次，並伺機取得陰毛 1 根為證，當時包廂並未上鎖，簡吉良亦不定時進入包廂拿 毛巾、端水，武青花的衣服沒有口袋，獲得小費後亦會走出 包廂，再進來時小費就沒放在身上等語。觀證人2 人非惟各 於偵查、審理中所述前後一致，且內容亦互核相符；證人復 係因該店屢遭民眾檢舉而偶然執行勤務舉發本案，與被告並 無宿怨，當無甘冒偽證罪之重典，蓄意構詞誣陷之理，可認 證人2 人該次至玉茶園飲食店之查緝行動，於己無甚利害關 係，尚無主動積極爭取績效或為貪免出錢花費而有構陷店家 為媒介、容留猥褻行為之動機。況於本案卷存證據資料內並 無任何積極證據足以證明證人2 人上開證詞係屬虛偽，亦無 足以令人顯信證人之證述為不可採之品性證據存在，是證人 2 人上開證詞堪可採信。
㈣觀證人即員警邱星澤、王勝禹檢察官偵訊、審判中結證稱： 當天是由小姐提議說要玩擲骰子、拔陰毛遊戲，伊等並沒有 提議，且該遊戲是採一對一方式，阮雯萱與邱星澤玩，武青
花與王勝禹及民力玩，包廂的門並沒有鎖，內、外的人都可 以自由進出，伊等與阮雯萱、王勝禹玩遊戲時間持續10幾、 20 分 鐘，過程中武青花、阮雯萱均直接當著伊等面前拉下 內褲拔陰毛，毫無擔心被店家發現而遮掩之情，陳金天莊、 阮金鑾在旁亦無任何表示，其間被告簡吉良亦有不定時進入 包廂拿毛巾、端水等語，已如上述，顯見案發當時，該包廂 並未上鎖，而武青花、阮雯萱提議玩擲骰子、拔陰毛遊戲後 ，現場並無人異議及質疑，其間被告簡吉良進入包廂，亦不 以為意，該脫衣遊戲之過程達10幾、20分鐘亦非短暫，其間 玩遊戲的武青花、阮雯萱也無任何驚惶及不安之情，甚至2 人當眾人面前拉下內褲拔陰毛時，同在場之陳金天莊、阮金 鑾亦未指責、非難武青花、阮雯萱或欲離開包廂。 ㈤衡情武青花、阮雯萱等包廂內小姐依其智識程度與社會經驗 ，明知包廂並未上鎖，在營業時間內該店服務人員及酒客均 可自由進出，則在此多數人均能共見共聞之場所，其等包廂 內小姐若非獲得店家同意，豈敢在店家具有管領力之包廂內 有恃無恐地與男客玩擲骰子、拔陰毛遊戲，而不擔憂少爺或 經理敲門進入時，不及穿衣蔽體，或遭店家指責甚至開除之 可能。且觀諸現場照片，該包廂尚非廣闊無邊（見偵卷第63 頁），包廂內小姐排坐位置，亦甚靠近，則武青花、阮雯萱 與喬裝員警玩擲骰子、拔陰毛遊戲既為時10幾、20分鐘，其 等間又豈有彼此不知情對方拉下內褲拔陰毛之理？ ㈥被告張琦雯雖另辯稱小姐從包廂跑出來反應喬裝員警一直要 玩猥褻遊戲，其有告訴小姐不能玩云云，然其所述非惟自證 其確實知悉有玩猥褻遊戲之情，且若該店已明令店內包廂小 姐不得與客人進行擲骰子、拔陰毛之猥褻遊戲，一旦發生如 此重大違約情事，則被告張琦雯身為監督綜理現場事務之經 理，竟不出面阻止，放任小姐與個人繼續玩猥褻遊戲，該店 是否如其所辯，有明令及宣導店內小姐不得與客人為擲骰子 、拔陰毛之猥褻遊戲，殊非無疑。果若該店已明令禁止小姐 與男客玩擲骰子、拔陰毛遊戲，於該遊戲開始進行至查獲期 間，均未見有任何包廂小姐為避免惹禍上身、牽累至己而對 該遊戲提出質疑，在在均與常情有違。茍該店既然有三申五 令店內小姐不得與客人玩猥褻遊戲非虛，必會對店內小姐與 客人間之互動詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，豈有 任憑小姐反應客人要玩猥褻遊戲後，完全不加聞問之理？ ㈦綜上各端，均足認擔任玉茶園飲食店經理之被告張琦雯與擔 任少爺之被告簡吉良，對於該店任由包廂內小姐有與客人進 行擲骰子、拔陰毛遊戲之實情，顯非毫無所悉，且其等當明 知該店之坐檯小姐以前揭猥褻方式賺取小費，使客人拉長消
費時間並食髓知味而回流消費，以此增加店內收入並獲得客 人之小費以獲利，其等主觀上有意圖營利之犯意聯絡，均可 認定。是被告2 人上開所辯，均與事理有違，顯為卸責之詞 ，而不可採。
㈧至證人武青花、阮雯萱雖於檢察官偵訊中均證稱沒有玩擲骰 子、拔陰毛遊戲，然阮雯萱前於警詢中證稱伊當日有玩擲骰 子賺得200 元小費，包廂無法上鎖，客人及小姐均得自由出 入等語（見偵卷第33頁）。觀證人武青花、阮雯萱受雇於該 店，其所言除可證明被告張琦雯、簡吉良於本案中是否有為 媒介、容留猥褻行為之犯行外，亦將影響自身於本案中是否 另外成立公然猥褻罪，是其等具有利害關係，不無迴護被告 2 人之可能，且其等前後所述又非一致，足認其等上開證述 ，不足採信，自不得遽為有利被告之認定。
㈨按所謂「猥褻」，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而 言。查證人武青花、阮雯萱在包廂內為吸引客人發放小費， 而拉下內褲拔陰毛，故意暴露下體私處供人觀覽，此與單純 展現人體美感因而裸露女子下體之影像迥異，其行為顯對社 會產生負面影響，有傷風化，且客觀上已足以刺激或滿足人 之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒， 亦足以使普通人觀後會產生羞恥或厭惡感，是其行為已該當 刑法上所稱「猥褻」之行為無疑。次按現行刑法第231 條第 1 項前段規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引 誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒 介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與 他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介 之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的， 有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容 留或媒介行為，即構成犯罪，亦不以媒介、容留之行為人取 得財物或利益，始足當之（最高法院98年度臺上字第862 號 判決參照）。又所謂容留，係指收容留置，亦即提供他人為 猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意。又媒介與 容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立， 若兼而有之者，如係由於同一人時，如先予媒介，繼與容留 者，則應認媒介行為，為容留行為所吸收，只論以容留即可 。核被告張琦雯、簡吉良所為，均係犯刑法第231 條第1 項 前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。 被告2 人受雇於玉茶園飲食店之經營者林慶偉（已撤回上訴 而判決確定），既知該店經營方式，猶在該店內擔任經理及 少爺等職務，與林慶偉間，具有犯意聯絡、行為分擔，皆為 共同正犯。
㈩被告張琦雯、簡吉良提起上訴，猶執前詞否認犯罪，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 鄭吉雄
法 官 廣于霙
法 官 毛松廷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何伊羚
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日