臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度簡上字第628號
上 訴 人
即 被 告 曾富中
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事
庭於民國99年7月1日所為之99年度桃簡字第1053號第一審刑事簡
易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年
度偵字第6535號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得
以簡易判決處刑，改適用第一審通常程序判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾富中無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告曾富中明知美沙 冬（Methadone ）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，僅能在醫療院所內當場服用完畢，不得私自非法持有，竟 基於持有第二級毒品之犯意，於民國99年1月2日下午4 時30 分許，在桃園縣桃園市○○街96號前，為警查獲其非法持有 美沙冬1瓶（驗餘淨重25.92公克），因認被告涉犯毒品危害 防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌。二、證據能力部分：
㈠被告不利於己之供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條 第1項、第3項定有明文。準此，被告曾富中對其於警詢、偵 查中不利於己之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒 偵字第256號偵查卷第8頁至第12頁、第34頁），證據能力並 無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖 於其自由意志，是被告之前開不利於己供述均得為證據。 ㈡本案搜索、扣押程序暨所得證據：
⒈按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個 人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許 其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持 正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施 刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、 扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，
一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索、扣押所 取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院 於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索 依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式 搜索又區分為附帶搜索、緊急搜索及同意搜索，此觀刑事 訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開 各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索 人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必 須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫 。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之 人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索 人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括 徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性 、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志 是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年 度台上字第1361號判決意旨可資參照。準此，所謂同意搜 索，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之自由已處 於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被 告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告之 真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束 ，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告 之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當 非真摯之同意。
⒉又按違法搜索可分為「無權搜索」與「無據搜索」，前者 係指即令有刑事訴訟法第122 條第1項、第2項規定之「必 要性」、「相當性」合理根據（或相當理由）之發動門檻 ，惟如不符合同法第130條至第131條之1所規定之4種不需 法官核發搜索票之「無票搜索」事由，偵查機關仍無權發 動搜索，而後者係指未達合理根據之發動門檻，即行發動 無根據之搜索而言；換言之，無權搜索可謂更嚴重之違法 搜索，蓋合理根據本係不確定之法律概念，為免偵查機關 濫用，而由公正、中立之司法權法官審核並據此核發搜索 票，此即「法官保留原則」或「令狀主義」。立法者另外 預為權衡並擬制幾種已達合理根據，又具急迫性要件之事 由，授權偵查機關得例外不經法官核發搜索票，即足自行 發動搜索之情形，亦即在不屬立法者明文規定例外事由情 形下，縱已達合理根據之門檻，然在無法律明文授權偵查 機關之「法律保留原則」拘束下，偵查機關自不得違反立
法者所為之「權限分配」，而逕自侵害司法權始得決定是 否發動搜索之固有權限範圍，此種「法官保留原則」實與 憲法上之「權力分立原則」密切相關，如屬無權搜索者， 即為最嚴重之違法搜索。
⒊復按警察職權行使法所稱警察職權，係指警察為達成其法 定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、 蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保 管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住 宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公 權力之具體措施。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷 易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、 要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查 引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人 接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人 或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制 其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具 ，警察職權行使法第8 條定有明文。可知，警察職權行使 法第8 條乃規定警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易 生危害之交通工具，得予以攔停並採行3 種措施，且僅得 為該條所定之3 種措施。警察人員倘欲基於司法警察（官 ）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電 磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴 訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由 法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之 規定，而得規避。其若因非法搜索、扣押所取得之證據， 法院則應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及 公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。 ⒋經查，被告當日係駕車自衛生署桃園療養院駛離，其正參 加戒毒癮門診，甫服用美沙冬代替藥物完畢等情，業據被 告坦承不諱，且核與該院99年1月21日桃療醫字第0990000 399 號函附戒毒個案追蹤輔導紀錄相符（見臺灣桃園地方 法院檢察署99年度毒偵字第256 號偵查卷第44頁至第45頁 ），堪以認定；固被告於警詢時供稱：伊係駕駛 JR-3315 號自用小客車，途經桃園縣桃園市○○街欲前往便利商店 買東西時，為警巡邏經過見違規停車而予盤查等語（見同 上偵查卷第9 頁），執此，倘員警如係見被告違規停車， 依客觀合理判斷易生危害，始得對被告之交通工具進行臨 檢，反之則不得認有何臨檢之依據。然證人即查獲員警吳 國榮於本院審理時卻證稱：伊當時係於行進時查得車主有 毒品前科而進行臨檢，並非以被告有任何違反交通規則情
事，就本案而言，因當時路上附近並沒有很多車輛，渠等 遂隨機查緝，至何以查詢被告駕駛車輛之車籍資料，乃以 較容易犯此類型之「三菱」、「喜美」或「速霸路」車型 為主，但被告該時係駕駛「March 」等節（見本院99年度 簡上字第628 號刑事卷第34頁至第35頁）。惟而，此一單 以車型為「合理懷疑」之查詢標準甚不合理，毫無實證依 據可言，完全無主觀合理之標準，取決於員警個人好惡、 偏見及刻板印象，更遑論被告該時係駕駛「March 」車型 ，要非證人吳國榮所述前開車型，足可見證人吳國榮亦非 憑藉其「主觀上」之合理懷疑，毋寧祇因被告當日甫自衛 生署桃園療養院駛離，而又恰巧有戒毒門診，不排除員警 吳國榮等人對該院駛出車輛均進行車籍查詢動作，藉查詢 車主前科之機會「碰運氣」查緝毒品案件之可能。是由此 可知，員警吳國榮等人實非見被告違規停車，依客觀合理 判斷易生危害，始向前對之交通工具臨檢，而係隨機甚或 對駛出衛生署桃園療養院之各輛車輛查詢車主姓名，進而 鍵入被告車牌號碼轉而查得其前科資料，因發現有多項毒 品前科始懷疑有毒品嫌疑而上前攔查，此種隨機或「預設 立場」之偏見自難謂屬臨檢之「合理懷疑」，更難認係發 動搜索門檻之「合理根據」。況被告於本院審理時亦自承 ：伊當時係行進中被攔下，那時沒有違規停車，警詢筆錄 時陳稱有違規停車，乃因該處不得停車，而員警正欲攔檢 ，遂懷疑係有此一可能而被攔下等語（見同上刑事卷第37 頁），益徵被告確實非因違規停車而遭警臨檢，其於警詢 時陳稱因違規停車而遭警臨檢乙節，乃主觀上所誤認，並 不影響員警係隨機且毫無合理懷疑及相當理由之臨檢或搜 索權發動。依此，員警吳國榮等人乃隨機依被告之車牌號 碼查詢車主姓名，進而查詢其前科，因發現有多項毒品前 科，方向前攔查，此情尚非合於警察職權行使法第8 條所 設之要件，上開臨檢應非適法，更不屬有合理根據且符合 法律保留原則之無票搜索，而係無權且無據之違法搜索情 形。
⒌況且，員警吳國榮等人基於司法警察之身分蒐集犯罪事證 ，於上揭時、地，對於在場被告之交通工具內所為搜尋及 扣留第二級毒品美沙冬1瓶（驗餘淨重25.92公克）之行為 ，尚非警察職權行使法所稱「臨檢」公權力之具體措施， 即令此屬刑事訴訟法之搜索、扣押處分，自應遵循該法關 於搜索及扣押之法定程序，並依其具體情形，由法院予以 事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而 得規避。準此，本案「汽車搜索」已屬無合理根據之違法
搜索乙節，業如前述，縱扣案之上開美沙冬乃係經員警吳 國榮等人以同意搜索之方式加以尋獲並扣押之，此有自願 受搜索同意書及搜索扣押筆錄各1 份在卷可稽（見臺灣桃 園地方法院檢察署99年度毒偵字第256 號偵查卷第16頁至 第19頁），然被告乃在員警吳國榮等人逕自對之進行違法 臨檢後，復詢問是否同意搜索，經被告同意後而打開車門 ，見車內排檔桿前面置物處放有用塑膠杯裝置之疑似美沙 冬液體，經警詢問杯中之物為何，被告答曰美沙冬後，隨 即扣押之等情，業經證人吳國榮結證屬實（見本院99年度 簡上字第628 號刑事卷第34至35頁）。由上情可知，被告 乃於駕車進行中，突遇制服員警吳國榮等人臨檢攔停而限 制其行車之行動自由，對此事出突然又無經驗之遭遇，被 告乃已處於緊張之狀態；且被告又誤認其乃因違反交通規 則始被臨檢，詳如前述，復參酌被告之教育程度僅國中肄 業，有本院依職權調查戶役政連結系統所得之個人基本資 料1 紙可稽，被告實無拒絕身為公權力執行者之員警對其 要求之可能。依此，被告之自主意志已為執行搜索之員警 所屈服，即令經被告對其要求有所同意，亦非出於真摯性 、自願性之同意，實難因之而認定本案有合於「同意搜索 」之要件存在，亦無合於其他非要式之附帶、緊急搜索要 件之根據，員警吳國榮等人違反法定程序實施搜索、扣押 ，甚為明確。復以，上開員警本無確實掌握被告持有第二 級毒品美沙冬犯罪嫌疑情形下，違法對被告臨檢後，趁被 告處於緊張狀態下，要求被告同意其搜索，使被告做出不 具「真摯性」、「自願性」之同意，若確有被告涉犯上揭 罪嫌之事證，其本得循「要式搜索」程序聲請搜索票，發 現該證據之必然性亟容易，現卻捨此不為，反強命被告簽 署「自願受搜索同意書」，其違背法定搜索程序甚為明顯 ，足可認係明知違法並故意為之；且被告所涉嫌毒品危害 防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，乃法定最重本 刑2 年以下有期徒刑之罪，實非嚴重危害國家、社會法秩 序之重罪，渠等侵害被告之權益與犯罪所生之危害乃不成 比例，如禁止使用該項證據應得抑止違法偵查，本院綜上 考量，要難謂本案扣案之物屬適法取得之證據。 ⒍基上，本案查獲之員警吳國榮等人於上述時地對被告所為 之臨檢，尚非合於警察職權行使法第8 條所設之要件，渠 等之臨檢尚非適法。又上開員警所為之汽車搜索及容器內 之搜索，無相當理由且事前因不具被告之自願性、真摯性 之同意，自難認屬適法之同意搜索，且亦不合於要式搜索 或其他非要式之附帶、緊急搜索之要件，其違反法定程序
實施搜索、扣押，甚為明確。從而，基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，及考量被告遭侵 害之權利，所取得證據對被告訴訟上防禦之不利益等因素 ，因認搜索扣得之美沙冬1瓶（驗餘淨重25.92公克）、扣 案物照片1 張均無證據能力，據此於違法逮捕被告後實施 採集及檢驗尿液所得之桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨 毒品真實姓名與編號對照表（D99偵-0006）、臺灣檢驗科 技股份有限公司99年1月19日UL/2010/10194號濫用藥物檢 驗報告各1 紙（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字 第256 號偵查卷第16頁至第21頁、第27頁、第31頁、第49 頁及第53頁），亦無證據能力，皆不得作為本案認定事實 所用之證據。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816 號、76年台上字第4986號著有判例要旨可資參照。 復按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符；其立法旨意乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性；而所謂補強證據，係指 除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部 為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足 使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院96年度台上字 第1041號判決意旨亦可資參照。
四、檢察官認被告曾富中涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持 有第二級毒品罪嫌，無非係以：上開犯罪事實，業據被告於 警詢、偵訊時坦承不諱，並有卷附之自願受搜索同意書、搜 索扣押筆錄、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓
名與編號對照表（D99偵-0006）、臺灣檢驗科技股份有限公 司99年1月19日UL/2010/10194號濫用藥物檢驗報告，及扣案 物照片等可憑，復有扣案之美沙冬1瓶（驗餘淨重25.92公克 ）為證，為其主要之論據。
五、訊據被告曾富中固坦承其於上述時地為警攔查之事實，惟堅 決否認有何違反毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級 毒品罪嫌，辯稱：伊於99年1月2日下午4 時許，前往衛生署 桃園療養院從事美沙冬替代療法而服用30毫克，嗣駕車離去 之際，因美沙冬味道苦澀致身體不適，遂吐出一部分於醫院 服用之美沙冬在所駕車輛內之塑膠杯內，不久隨即被警方查 獲等語。經查：
㈠按美沙冬屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之 第二級毒品，又依行政院衛生署95年11月10日修正公告之鴉 片類物質成癮替代療法作業基準第5點第3 款及第8點規定， 替代療法藥物應在醫事人員監督下服用；醫師及其他人員非 依本作業基準使用管制藥品執行替代療法，應依相關規定處 罰。依此，美沙冬係醫藥上所需之第二級管制藥品，應遵照 管制藥品管理條例、藥事法、醫療法及鴉片類物質成癮替代 療法作業基準等相關規定使用，若流為非法使用即為毒品危 害防制條例公告查禁之第二級毒品，有衛生署97年4 月24日 衛署醫字第0970013646號函及鴉片類物質成癮替代療法作業 基準函令可參。
㈡查本案搜索扣得之美沙冬1瓶（驗餘淨重25.92公克），暨衍 生之卷附之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣案物照片 1 張、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編 號對照表（D99偵-0006）、臺灣檢驗科技股份有限公司99年 1月19日UL/2010/10194號濫用藥物檢驗報告等（見臺灣桃園 地方法院檢察署99年度毒偵字第256 號偵查卷第16頁至第21 頁、第27頁、第31頁、第49頁及第53頁），均無證據能力， 不得作為本案認定事實所用之證據，詳如前述，則在認定被 告有無涉及違反毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級 毒品美沙冬之犯行時，已欠缺積極證據以足資佐證之。雖然 ，本院認被告於警詢、偵查中不利於己之供述均有證據能力 ，且其於審判中亦為相同之陳稱，然除此之外尚無其他補強 證據足以擔保其不利於己之供述與事實相符，該供述仍非刑 事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑 此而為被告不利之認定。
㈢準此，檢察官對此被告犯行之證明，因本院排除扣案物品之 證據能力後，單憑被告不利於己之供述，亦無自白之情性下 ，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真
實之程度，自難認被告涉犯涉違反毒品危害防制條例第11條 第2項持有第二級毒品罪嫌。
六、綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨所憑事證，尚無從形成被 告曾富中違反毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒 品罪之有罪確信。此外，本院復查無其他積極事證足以證明 被告確有檢察官所指犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明其 犯罪，而應為無罪之諭知。原審法院疏未審酌員警吳國榮等 人對被告違法臨檢、搜索及扣押之處分，致扣案之美沙冬 1 瓶（驗餘淨重25.92 公克）暨衍生之相關證據，均無證據能 力，不得作為本案認定事實所用之證據，進而本案已欠缺被 告不利供述外之積極證據以佐證其犯行，當無原審所指其涉 犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之情事 ，故原審遽為被告有罪之諭知，顯有未洽，被告之上訴意旨 指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。
七、第按，檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事 訴訟法第451條之1 第4項但書規定之情形者，應適用通常程 序審判之；對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1 章及第2 章之規定，是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡 易判決上訴案件，應依通常程序審理，認案件有同法第 452 條規定之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判 決，刑事訴訟法第452 條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件 應行注意事項第14條分別定有明文。本院對被告既為無罪判 決之諭知，揆諸上開法條規定，即應撤銷原判決，改依通常 程序，為第一審判決，併予敘明。
八、末須指出者，本案因扣案證物經排除、禁止使用而無從為本 院認定事實之基礎，僅存被告不利於己之供述，已難為不利 其之事實認定依據，換言之，禁止使用扣案證物幾乎已排除 發現本案之實體真實可能。然誠如司法院大法官會議議決釋 字第392號、第520號解釋理由書所述「基於法治國原則，縱 令實質正當亦不可取代程序合法」，「國家為達成刑事司法 究明案件真相之目的，非謂即可訴諸任何手段」；刑事訴訟 之目的固然在發現真實，但法院係為保障人權而存在，本院 亦確知保障人權與支持國家機關調查、偵查犯罪以維護治安 間，應取得平衡點，此亦為司法念茲在茲之處。但基於保障 人民訴訟基本權及憲法要求之正當法律程序，法院對於國家 機關之偵查作為，自應擔負起監督之責，就表現於刑事訴訟 程序上，效果最為強烈者即為證據排除、禁止使用原則，畢 竟刑事訴訟係禁止不計代價、不問是非及不擇手段之真實發 現。本案凸顯司法警察（官）濫用毒品戒癮者藉合法取得代
替物之場所及機會，在醫療院所附近以「守株待兔」方式， 濫行查詢所有出入該醫療院所車輛所有人之前案紀錄，單憑 有毒品紀錄即率行發動搜索、扣押，絲毫不顧立法者所預設 原則應由司法權始得發動之搜索決定權，亦不知謹慎、節制 行使法律所賦予例外得無票搜索之權力，此縱對於實現個案 正義或有幫助，惟就程序正義、司法公信及人權保障價值之 傷害，實難以抹滅。最後，法院乃為保障人權而存在，刑事 訴訟程序更係為監督國家機關之權力行使，在保障人權與維 護治安間，取得適當之平衡點，本院深切期盼以此案件與所 有國家機關共勉之！
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1 第1項、第3項、第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 游智棋
法 官 黃翊哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。 書記官 蔡紫凌
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日