臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第188號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
丁○○
上二人共同
指定辯護人 徐國楨律師
上列被告等因偽造文書案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年
度偵字第6302號），本院認不應適用簡易程序，改依通常程序審
理，判決如下：
主 文
丙○○犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○其餘被訴共同使公務員登載不實部分無罪。丁○○無罪。
事 實
丙○○與乙○○、徐德明、徐德勳為被繼承人徐元浮之法定繼 承人，於民國53年5 月5 日繼承徐元浮所有新竹縣關西鎮○○ ○段135 地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段808 地號，下稱 808 號土地）土地而為分別共有人，權利範圍依序各為7 分之 1 、7 分之2 、7 分之2 、7 分之2 ，並於61年12月26日登記 完畢，依土地法第34條之1 第4 項之規定，丙○○出賣上揭土 地之應有部分時，共有人乙○○、徐德明、徐德勳均得以第3 人出價之同一價格優先購買之。詎丙○○於94年8 月22日將其 所有808 號土地應有部分以新臺幣（下同）20萬元售予不知情 之丁○○（此部分丁○○業經臺灣新竹地方法院檢察署以98年 5 月24日不起訴處分確定），未先徵詢或通知共有人乙○○、 徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄以同一價格之優先購買權 ，於不知情之甲○○代書詢問時，訛稱各共有人放棄優先購買 權，並於新竹縣關西鎮甲○○代書所設之事務所內，在土地登 記申請書備註欄簽名及蓋印切結「共有人已放棄優先購買權如 有不實出賣人願負一切法律責任」等語，表示優先購買權人已 放棄優先購買權，再於同年月21日，利用亦不知情之甲○○代 書登記助理員劉玉光，併同買賣契約書2 份、印鑑證明1 份、 身分證影本2 份、農用證明正影本各1 份、增值稅免納證明書 2 份、土地所有權狀1 份等相關申請資料，提向新竹縣竹北地 政事務所申請辦理土地所有權移轉登記，將其808 號土地應有 部分所有權移轉予丁○○，致使不知情承辦公務員依據該不實 切結備註事項，於同年月22日、23日簽註「經核尚符擬准予登 記」、「准予登記」，發給土地所有權狀予甲○○具領，並將
不實切結備註事項之土地登記申請書附入編列於該地政事務所 所掌94年收件字第19905 號土地登記案卷內，而登載之，足以 生損害於乙○○、徐德明、徐德勳及新竹縣竹北地政事務所辦 理所有權移轉登記時審核優先購買事實之正確性。案經乙○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署聲請簡易判決處刑。 理 由
甲、有罪部分：
證據能力論斷：
㈠被告之自白非屬傳聞證據，祇要具有任意性，並與事實相符， 不分係在審判內、外所為，均有證據能力。本案被告丙○○就 其於檢察事務官前及檢察官前所為供述之任意性均不爭執，且 各該不利於己之供述，按後段理由所載均與事實相符，復查無 刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 所定不得作為證據 之情形，則被告於上開所為之供述，即均有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第15 9 條之5 ，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於 審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦 均得資為證據。本件判決引述被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固均係審判外之陳述而屬傳聞證據，然各當事人就 該等供述證據之證據能力未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為同意作為證據使用，審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況 ，皆無不宜作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自均有證據能力。
㈢新竹縣竹北地政事務所94年收件字第19905 號登記案卷，係地 政局製作之公文書，為刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所謂得 成為傳聞例外之公文書，有證據能力。
㈣其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審
判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權， 已受保障，均得採為證據，合先敘明。
訊據被告丙○○矢口否認犯行，辯稱：伊是徐元浮養子，徐元 浮親生兒子乙○○在徐元浮過世後就對伊不好。93年以前，乙 ○○有請居間的人來問伊，想向伊買全部的土地，伊不要賣， 想保有農保的權利，但伊有向居間的人說，「牛欄河」租給丁 ○○的土地要賣給乙○○，但「明湖」的土地不賣，後來就沒 有聯絡了。又有另一個居間的人來，說要買伊全部的土地，要 找另一筆土地給伊，不然伊會沒有農保。伊不知道乙○○有對 丁○○訴請拆屋還地（本院93年度訴字第695 號民事請求返還 無權占有土地事件）。94年伊是將808 號土地，與先父徐元浮 所遺，繼承登記伊與乙○○、徐德明、徐德勳共有之新竹縣關 西鎮○○○段138 之1 地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段77 4 地號，下稱774 號土地）、新竹縣關西鎮○○○段138 之5 地號（重測後為新竹縣關西鎮○○段775 地號，下稱775 號土 地），其本人權利範圍均各為7 分之1 之3 筆土地，以新臺幣 （下同）20萬元之價格，半賣半相送給丁○○，代書甲○○是 丁○○找的，伊沒有和代書甲○○說共有人放棄優先購買權。 伊知道808 號土地，伊之應有部分於94年9 月23日移轉登記予 丁○○時，774 號、775 號土地伊之應有部分未同時過戶。97 年間丁○○有來找伊，說是774 、775 地號土地這次可以辦移 轉登記了。94年之所以沒有登記移轉774 、775 號土地持分， 應該是在地政那邊被乙○○阻擋。伊覺得奇怪，乙○○如果要 阻擋，為何當時不連同808 號土地一起阻擋移轉登記。指定辯 護人則以：⒈被告丙○○之教育程度，其只受過二年日本教育 也不是研習法律的人，無法像一般人對法律了解。據丙○○本 人所述，之前他多次詢問告訴人乙○○，說808 號土地應有部 分要賣給乙○○，而乙○○告訴丙○○，要丙○○連同他筆土 地全部出售時才要買，因此丙○○在辦理本件808 地號土地應 有部分移轉予丁○○時，主觀上認知告訴人先前曾經拒絕，而 有放棄優先購買權之意，故丙○○應無偽造文書之犯意，只是 對法律認知有誤；⒉本件808 號土地登記申請書切結字樣，僅 為土地申請登記時必備之程序上審核要件，並非登記機關所掌 管土地登記簿應登載之事項；且丙○○亦未使該管公務員將此 不實事項登載於任何公文書上，亦即公務員並未因編列而使此 不實事項成為公文書之一部或造成權利變動之不實結果，而與 刑法第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件不 合，應為無罪諭知（臺灣高等法院97年度上易字第1239號、臺 灣苗栗地方法院98年度易字第415 號刑事判決參見）；⒊倘若 仍認丙○○有罪，請審酌其為年逾70歲之老實農人，雖有過失
致死前科，然犯罪時間係在76年間，且其教育程度不高，在法 治觀念判斷不如一般人，請給予最低之處罰，並為緩刑之宣告 。然查：
㈠本件808 號土地重測前為新竹縣關西鎮○○○段135 地號；被 告丙○○與乙○○、徐德明、徐德勳因繼承登記而為分別共有 人，應有部分依序各為7 分之1 、7 分之2 、7 分之2 、7 分 之2 ；94年8 月22日乙○○與丁○○（此部分丁○○業經臺灣 新竹地方法院檢察署以98年5 月24日不起訴處分確定）間簽署 不動產買賣契約書，約定由丙○○將808 號連同其他亦因繼承 取得所有之774 號、775 號土地，權利範圍均各為7 分之1 ， 以總計20萬元之價格，出售予丁○○；其中808 號丙○○應有 部分7 分之1 之土地所有權，因此於94年9 月23日移轉登記予 丁○○之事實，於被告丙○○與告訴人乙○○、證人徐德明、 徐德勳間並無爭執，有丙○○、乙○○、徐德明、徐德勳之陳 述（新竹地方法院檢察署97年度他字第941 號卷，下稱他字卷 第57頁、第51至52頁）及不動產買賣契約書（同卷第64至67頁 ，下稱系爭買賣契約書）、土地登記謄本（同卷第8 至22頁） 、新竹縣竹北地政事務所94年收件字第19905 號土地登記案卷 （同卷第26至35頁，下稱系爭買賣登記案卷）各證在卷可稽， 被告丙○○與告訴人乙○○、證人徐德明、徐德勳既係808 號 土地共有人，按土地法第34條之1 第4 項「共有人出賣其應有 部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先購買」規定， 乙○○、徐德明、徐德勳於被告丙○○出賣808 號土地應有部 分予丁○○時，即享有土地法第34條之1 第4 項規定之優先購 買權。
㈡系爭買賣登記案卷，被告丙○○為申請人，由甲○○代書代理 ，甲○○代書之登記助理員劉玉光於94年9 月21日提向於新竹 縣竹北地政事務所之土地登記申請書，第1 頁備註欄經丙○○ 簽名及用印各1 處切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出 賣人願負一切法律責任」等語字樣無訛（同卷第26頁）。茲據 ：
⒈證人甲○○稱「我有和他說共有人有優先權，你賣這麼便宜， 有無問過其他人，他說他有問過其他人，我有說如果有問，就 要切結簽名，我有拿買賣契約書、公契給他簽」（同卷第108 頁）、「（當時是幾個人委託你辦理的？）是丁○○與丙○○ 一同到的。（有關新竹縣關西鎮○○段808 號土地，當時丙○ ○是如何跟你說賣土地的問題？）優先購買權是我問的。當時 我有告訴他們優先購買權，要不要先賣兄弟姐妹，丙○○說他 有問過，兄弟姐妹不要才賣給丁○○的。（當時你聽丙○○這 樣說，你有無問他們的兄弟姐妹？）無。（據丙○○所述：他
完全都不知你上開所述事項，有何意見？）我問的時候，我很 怕被告2 人會犯到法律責任，簽約時我有多列一條，請他們多 簽一下。…（方才提到：辦手續時有問被告為何不賣給兄弟姐 妹，請問當時你為何要如此問被告？）因為當時他們到事務所 ，我一看價金很便宜，他們二個當時坐在一起，我就一起問他 們若有兄弟姐妹，因為一般共有幾乎都是有兄弟姐妹的。後來 我問，他們就說兄弟姐妹不要，後來簽約時我就說若有兄弟姐 妹就要在後面特別註明。（他字卷第26頁下方所載：共有人已 放棄優先購買權這段，其旁有丙○○之簽名，請問這是被告親 簽的？及是否被告在事務所裡簽的？）是被告親簽的。這是在 事務所內簽的。…簽私契時我就有說那麼便宜，你有沒有問兄 弟姐妹要不要買，被告他們就有說半買半送的事情，因為他們 認為土地沒有價值。…（提示他字卷第26頁並告以要旨，劉玉 光為何人？）她是我太太，平常送件都是她負責的」（本院易 字卷第52至54頁、第57至58頁、第60頁）；⒉證人即808 號土地共有人之一徐德勳、徐德明均稱「（你們有 沒有簽放棄808 號土地優先購買權的切結書？）沒有，丙○○ 沒有告知」（他字卷第52頁）；
⒊乙○○於本院審理時具結擔保真實後稱「丙○○是我爸爸的養 子，我跟丁○○並沒有關係。…（你是否為新竹縣關西鎮○○ 段774 、775 、808 地號土地之共有人？）是。（在丙○○將 應有土地賣給丁○○之前，丙○○有無問過你要不要買他的土 地？）無。徐德明及徐德勳檢察官也有叫去問，也是都是說沒 有問。這3 筆土地價公告現值是77萬，丙○○才賣丁○○20萬 ，這有無道理啊。這都是可以查的。（對於丙○○說：他曾叫 你買，你有無意見？）我有意見，這都是假話，丙○○是亂說 的。（新竹縣關西鎮○○段774 、775 、808 地號你的持分為 何？）都是7 分之2 。丙○○是養子所以是7 分之1 。（從90 年起，你與丙○○平常連絡情況為何？）我有寄存證信函給丙 ○○，他都拒收。我有一次要去跟丙○○說事情，他就馬上關 門」（本院卷第29至30頁）；
⒋丁○○以被告身分於偵查中接受檢察事務官訊問時稱「（你是 向誰租808 …？）我是向丙○○的父親租的，每年都有繳，繳 到91年，後來丙○○的父親，死後我大部分是繳給乙○○，有 時候會給徐德勳，都有收據。（後來為何375 減租沒去續約？ ）因為這些土地我與我兄弟一起租的，但是因為我的兄弟有人 去世了，但是我兄弟的繼承人都找不全，所以沒有辦法取得大 家的同意，來續37減租的約，但是我自己還想繼續租，但是徐 德明、徐德勳、乙○○，不想租我，也沒有講，我當時有把租 金提存，到現在為止都還沒有領回，但我跟丙○○之間沒有要
停止租約的意思，我從92、93、94年我每次都說有要給丙○○ ，然後丙○○都不收，他都說要賣我，但是到94年才正式賣給 我」（他字卷第75頁）等語；
⒌再參照被告丙○○本人稱「（808 地號持分賣給丁○○，有無 通知乙○○、徐德明、徐德勳？）我沒有告訴乙○○、徐德明 、徐德勳他們3 人要把808 地號持分賣給丁○○，因為我們已 經10多年沒聯絡了。（有無請乙○○、徐德明、徐德勳簽立80 8 地號其他共有人放棄優先承買權之切結書？）無。（808 地 號已買賣過戶丁○○，何人幫你過戶？）甲○○辦的…（為何 沒跟乙○○、徐德明、徐德勳說你要賣808 地號持分？）因為 我認為應該是想買的人來找我談，哪有我主動去問他們要不要 買」（他字卷第57頁）、「（對證人甲○○在本院審理時所證 之意見？）證人說的對，我沒意見」（本院易字卷第61頁）、 「證人甲○○代書於97年6 月17日、97年6 月26日、97年7 月 17日及97年9 月1 日偵訊筆錄，逐一提示他字卷第56至58、62 、76、107 至111 頁，有何意見？）代書說的對，沒有意見」 （本院易字卷第62頁）等語，足認被告丙○○明知伊此次於94 年間出售808 號土地應有部分予丁○○時，未徵詢或通知共有 人乙○○、徐德明、徐德勳，確認其等是否放棄優先購買權， 猶向不知情之甲○○代書訛稱手足之共有人放棄優先購買權， 於新竹縣關西鎮甲○○代書所設之事務所內，在土地登記申請 書第1 頁備註欄簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權 如有不實出賣人願負一切法律責任」等語字樣，利用不知情代 書助理登記員將該切結事項為內容不實事項之土地登記申請書 提向新竹縣竹北地政事務所，即有使公務員登載不實之犯意。 其反此所辯：「（切結簽名何意？）我不知道，那是代書叫我 簽名，但是代書有問我有沒有通知其他3 個共有人，我就跟代 書說之前乙○○有說要買但我不賣給他的事。我不知道我簽的 切結書是什麼意思，我沒有讀書，我不識字，我只讀過日據小 學，學過日文不滿3 年，但是中文沒讀過」（他字卷第74頁） 、「93年、94年時，乙○○曾叫人向我表示他要買全部我的土 地，但我不賣，我跟他說『牛欄河』那部分如果你要我就給你 ，但乙○○不要。牽線的人和乙○○都沒有說什麼。後來過了 一陣子乙○○又派人說要買我全部的地，我表示要找其他的地 給我我才要賣，但仲介的人也沒說什麼」（本院審易字卷第14 頁正面）、「乙○○在我們父親走了之後就對我不好。甲○○ 是丁○○請的，我也沒有和甲○○說其他共有人放棄優先承買 權」云云（本院審易字卷第35 頁 正面），及辯護人為被告丙 ○○利益辯解：丙○○教育程度低，對法律認知有誤，本件應 無犯意（本院易字卷第65頁）云云，即不足採。
㈢按使用不實資料，該資料經該管公務員採取，編列於所掌之公 文書，此時該資料即已成為該公文書之一部，該管公務員僅係 以「編列」代替「登載」而已，不得以形式上該管公務員並未 將該不實資料內容「轉載」於所掌公文書上，即謂並未為不實 登載，此有最高法院87年臺上字第4081號判決可參；次按刑法 第214 條使公務員登載不實事項於公文書罪所稱之「足以生損 害於公眾或他人」，係採抽象危險主義，指行為人使公務員登 載不實之結果，有致生損害於公眾或他人之虞或其危險性為已 足，並不以公眾或他人果已受其損害為必要。此外，地政機關 受理關於土地所有權移轉變更登記之申請案件，依土地法第75 條及土地登記規則第55條第2 項前段，須審查證明無誤後始予 登記，所謂「審查證明」，係指審查依該法及土地登記規則所 規定聲請辦理該項登記所必須具備之登記申請書及證明文件而 言，依土地登記規則第97條第1 項「申請土地權利移轉登記時 ，依…土地法第34條之1 第4 項…規定之優先購買權人已放棄 優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當 欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣 人願負法律責任字樣」、第56條第2 款「有下列各款情形之一 者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接 到通知書之日起十五日內補正：…登記申請書不合程式，或應 提出之文件不符或欠缺者」，申言之，即登記機關對於登記申 請書記載事項或關於登記原因事項之審查，仍以審查其是否與 登記簿或其證明文件相符為其重點，倘申請登記人所具備之登 記申請書暨證明文件在形式上均為真正，且內容相符，復無該 規則第56條及第57條第1 項所列各款應通知補正或駁回申請之 情形者，地政機關即有依上開規定辦理登記之權責，至該項申 請文件所記載之登記原因及證明文件在實體法上是否真實存在 ，依據上開規定意旨觀之，非屬地政機關應依職權逕行審查之 範圍。茲地政登記機關於受理買賣共有土地移轉登記此類申請 案時，就審查出賣人是否已通知優先購買權人放棄其優先購買 權乙節，如非由他共有人共同或單獨承受時，應由出賣人出具 保證書，或於聲請書備註欄內註明「他共有人已放棄優先購買 權，如有不實，出賣人願負法律責任」此類字樣，無須另附出 賣人之書面通知或他共有人放棄優先購買之證明文件，而為形 式審查，非進行實質審查。
㈣系爭買賣登記案卷，其土地登記申請書：第1 頁備註欄經丙○ ○簽名及蓋印，切結「共有人已放棄優先購買權如有不實出賣 人願負一切法律責任」等語字樣，表示優先承買權人已放棄優 先購買權（他字卷第26頁）；第2 頁「本案處理經過情形（以 下各欄申請人請勿填寫）」，依序為：①初審：經核尚符擬准
予登記，課員范耀文，94.9 .22，15：46；②複審（空白）； ③核定：第二層決行，准予登記，課員彭竹梅94.9 .23；④登 簿：黃雅惠，94.9 .23，12：03；⑤校簿：徐巧芸，94.9 .23 ，16：54；⑥繕狀：…；⑦校狀：…；⑧書狀用印：彭惠美： 94.9.26 ，14：30；⑨交付發狀：劉素菊，94.9 .26，15：30 ；⑩加註地價冊、歸檔、統計、縮影：…（他字卷第27頁）， 可見被告丙○○提出本件808 號土地不實切結備註事項之所有 權移轉登記申請書，矇騙承辦之地政事務所人員於形式審查後 准予登記，並將其編列附入系爭買賣登記案卷內，成為公文書 之一部份，此與土地登記規則第19條第1 項「收件簿、登記申 請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外， 應自登記完畢之日起保存十五年」之單純保存建檔存放，二者 有間，揆諸上揭最高法院判決意旨及說明，暨併參看法務部98 年3 月11日法檢字第0980800811號函討論意見乙說理由，本件 被告丙○○之行為，自屬「使公務員登載不實事項於公文書」 ，指定辯護人為被告丙○○利益，爰引他案並主張：本件地政 機關未有登載、記載，故被告丙○○之行為與刑法第214 條「 使公務員登載不實事項於公文書」要件不合云云，容有誤會。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科如 下：
㈠新舊法之比較適用：
⒈被告丙○○行為後，刑法總則業於94年2 月2 日修正，並自95 年7 月1 日起施行；而「被告行為後，法律有變更者，適用行 為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文；而適用 最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，除法 律有特別規定（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時法、修正後刑法施行法第9 條之3 規定等 情形），應依其規定，或事關執行之緩刑宣告，或犯罪在刑法 修正施行前，自首在刑法修正施行後之自首情況，或程序事項 等規定（如刑法第40條沒收宣告之程序規定），均應適用裁判 時之修正後刑法規定外，其它情形仍應依刑法第2 條第1 項之 規定為法律變更之比較適用。
⒉刑法第214 條之使公務員登載不實罪，法定刑所得選科之罰金 為500 元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 「中 華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」及刑法第33條第
5 款修正為「主刑之種類如下：五 罰金：新臺幣一千元以上 ，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第214 條 使公務員登載不實罪所得選科之罰金刑最高為新臺幣15,000元 、最低為新臺幣1,000 元；然依被告丙○○行為時之刑罰法律 ，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定得提高之倍數為2 倍至10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，刑 法第214 條之使公務員登載不實罪所得選科之罰金刑最高額為 銀元500 元，最低額為銀元1 元，經依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2 條換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新 臺幣15,000元，然最低額僅為新臺幣3 元，經比較上述修正前 、後之刑罰法律，自以被告丙○○行為時關於得選科處罰金刑 之法律較有利於被告。
⒊經整體綜合比較上述修正前後條文，以行為時法較有利於被告 丙○○，自應一體適用修正前刑法相關規定論科。⒋上述所謂一體適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易 刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應 分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為 人之規定以定其易刑之折算標準。刑法第41條已於98年12月15 日經立法院修正並三讀通過，復經總統於同年12月30日公布生 效，惟該新修正刑法第41條第1 項僅就文字略予修正，有關犯 最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元 折算1 日，該法條第1 項關於易科罰金之法定條件內容則並未 修正變更。然依被告丙○○行為時即94年2 月2 日修正公布， 95年7 月1 日施行前之刑法第41條原規定：犯最重本刑為5 年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役 之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金 。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩 序者，不在此限；該次修正公布並施行之刑法第41條第1 項前 段則規定：犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金，茲比較新舊法適用之結果 ，應以94年2 月2 日修正公布前之刑法第41條第1 項前段原規 定及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，易科罰金之 折算標準最高為銀元300 元，最低為銀元100 元，換算為新臺 幣後，最高額為新臺幣900 元，最低額為新臺幣300 元，顯較 94年2 月2 日修正公布施行後之刑法第41條第1 項之規定有利 於被告，自應適用修正前之刑法第41條第1 項前段原規定，作 為本案易科罰金之折算標準。
⒌被告丙○○行為後，刑法第41條第2 項至第8 項雖業於97年12 月30日修正，經總統於98年1 月21日公布，並於98年9 月1 日 施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文，係採從舊從輕之原則。而所謂法律有 變更，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修 正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權 之行使，屬於科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文 內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金 、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，應依前揭規定，比 較適用最有利於行為人之法律，有最高法院96年度臺非字第58 號判決可資參照：
⑴惟有關易服社會勞動折算標準為6 小時折算1 日，期限為最長 1 年，修正後刑法第41條第2 項、第3 項、第5 項已定有明文 ，其標準係屬固定，並不涉及法院裁量權之行使，非屬科刑規 範事項變更，自不生新舊法比較之問題，無刑法第2 條法律變 更規定之適用；
⑵依修正後刑法第41條第2 項規定「依前項規定得易科罰金而未 聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社 會勞動」。而刑法施行法第3 條之2 規定「刑法第41條及第42 條之1 之規定，於中華民國98年9 月1 日刑法修正施行前已裁 判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，其立法 理由謂「依刑法第41條規定聲請易服社會勞動者，因條文已明 定以社會勞動6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金應於裁 判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知…至於 可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項， 非裁判量刑事項，故98年9 月1 日刑法修正施行前已裁判確定 之處罰，未執行或執行未完畢者，無庸再向法院聲請裁定諭知 折算標準。」準此，本件有修正後刑法第41條第2 項之適用， 被告丙○○若未聲請易科罰金，依法得以提供社會勞動6 小時 折算1 日，易服社會勞動，無須於本判決主文諭知；⑶刑法第41條、刑法施行法第10條，復於98年12月30日修正公布 施行；並增訂刑法施行法第3 條之3 ，且於98年12月30日公布 施行，依修正刑法施行法第10條第2 項規定「刑法修正條文及 本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」及刑法 施行法第3 條之3 規定「刑法第41條及第42條之1 之規定，於 中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未 執行或執行未完畢者，亦適用之」，本件修正刑法第41條第1 項雖將原「受6 個月以下有期徒刑」修正為「受6 月以下有期 徒刑」，但依立法理由所載僅為求用語統一；另修正刑法第41
條第1 項但書雖將「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效 或難以維持法秩序者，不在此限，修正為「但易科罰金」，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限；另將刑法第41條 第4 項：前2 項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者 ，或「確因不執行所宣告之刑」，難收矯正之效或難以維持法 秩序者，不適用之，修正為：前2 項之規定，因身心健康之關 係，執行顯有困難者，或「易服社會勞動」，難收矯正之效或 難以維持法秩序者，不適用之，依其立法理由謂：確因不執行 所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，同為不得易 科罰金與不得易服社會勞動之事由，造成因該事由而不得易科 罰金者，亦應不得易服社會勞動。惟不適於易科罰金者，未必 不適於易服社會勞動。爰將現行第1 項及第4 項「確因不執行 所宣告之刑」之規定，分別修正為「易科罰金」及「易服社會 勞動」觀之，應係將「確因不執行所宣告之刑」明文化，分別 係指「易科罰金」（第1 項）及「易服社會勞動」（第4 項） ，是本件被告得易科罰金之條件及折算標準均不生法律變更情 事，不生新舊法比較問題，均併予敘明之。
㈡核被告丙○○所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實事 項於公文書罪。其利用不知情之代書甲○○（兼含其助理登記 員劉玉光）為之，為間接正犯。
㈢按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定 ，他共有人固得以同一價格優先購買（起訴書稱優先承買權） ，惟此僅有債權之效力（最高法院68年度台上字第3141號判例 意旨參照），該條項規定之優先購買權係指他共有人於共有人 出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條 件訂立買賣契約之權利而言，倘共有人違反法律規定將應有部 分賣與他人並已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣 為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年度台上字第85 3 號判例意旨參照），優先購買權之侵害，僅生應負賠償責任 之問題。審酌被告丙○○因與808 號土地其他共有人間係擬制 血親關係，無深厚情誼，漠視含告訴人乙○○在內之各共有人 依土地法第34條之1 項第4 項之優先購買權，而為本件犯行， 所為造成告訴人及其他共有人無法以同一條件優先購買土地， 僅能請求民事損害賠償之危害程度，及影響地政機關辦理所有 權移轉登記時審核優先購買事實之正確性，兼衡其自承不識國 字，讀過日據小學及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並依94年2 月2 日修正公布施行前刑法第41條第1 項前 段原規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告丙○○所犯上開 之罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六 年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，應予減刑，爰
依法減刑如主文所示，併依同條例第9 條諭知易科罰金之折算 標準。
乙、無罪部分：
原公訴意旨略以：丙○○之養父徐元浮於民國37年間，將其所 有新竹縣關西鎮○○段774 、808 地號（96年重測前為新竹縣 關西鎮○○○段135 地號）土地出租予佃農丁○○耕作使用， 訂有耕地三七五減租條約。徐元浮於61年間過世後，由丙○○ 及徐元浮之親生兒子乙○○、徐德明、徐德勳繼承取得，並繼 續出租予丁○○，由乙○○或徐德勳收取租金。嗣丁○○未自 任耕作，另行整地出租他人停車、營業使用，乙○○即訴請丁 ○○拆除無權占用之地上物並返還土地。丙○○於訴訟程序中 ，因認與乙○○等兄弟長年疏遠，而與丁○○熟稔，為使丁○ ○保留地上物，乃決定於94年9 月間，以20萬元出售其所有上 開774 、808 地號及繼承同地段775 地號土地之應有部分予丁 ○○，然上開774 及第775 地號土地上有建物，無法取得農地 農用證明，無法過戶，丙○○即決定先出售808 地號土地。嗣 臺灣新竹地方法院以93年度訴字第695 號判決乙○○勝訴，乙 ○○聲請臺灣新竹地方法院以96年度執字第3087號事件強制執 行，調閱土地謄本時發現上開808 地號土地已移轉登記予丁○ ○。丁○○為避免上開774 及775 地號土地上之建物遭強制拆 除，於得知以贈與名義過戶即無須取得農地農用證明，遂於97 年4 月8 日與丙○○基於犯意聯絡，在新竹縣竹東鎮○○街59 號代書彭學堯之事務所內，另行簽立上開774 及775 地號土地 之土地所有權贈與移轉契約書，再由不知情之代書彭學堯替其 等以贈與之方式辦理過戶登記，使承辦之公務員於形式審查後 ，於97年4 月21日為不實之移轉登記，足生損害於上揭土地共 有人乙○○、徐德明、徐德勳及地政機關對地籍管理之正確性 ，因認被告丙○○、丁○○共同犯刑法第214 條之使公務員登 載不實事項於公文書罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第 2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字 第128 號判例意旨參照）。次按刑法第214 條之使公務員登載 不實事項於公文書罪之成立，係以行為人明知為不實之事項，
使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他 人，為其構成要件，故行為人如未使公務員將不實之事項登載 於公文書，亦即未使公務員製作內容不實之公文書，則不成立 使公務員登載不實事項於公文書罪。
公訴人認被告丙○○、丁○○涉有上揭犯行，無非係以：甲○ ○代書、彭學堯代書於偵查中之證述，及新竹縣竹北地政事務 所97年收件字第086450號贈與登記申請書及其附件，為其論據 。訊據被告2 人堅決否認犯行，均辯稱：被告丙○○所有808 號、774 號、775 號權利範圍各為7 分之1 之土地，係半買半 相送予被告丁○○，其中774 號、775 號土地無利用價值。共 同指定辯護人則辯護以：⒈774 號、775 號土地應有部分，當 時被告倆人在當時一次20萬元給付，雖知道774 號、775 號土 地應有部分無法一次過戶，仍以20萬元一次給付，雖證人甲○ ○代書所述「半買半送」，代書也無法判斷何筆土地為買，何 筆土地為送，然以當時被告2 人交付價金情形，可判斷當時真 正買賣的標的應為808 號土地應有部分，而774 號、775 號土 地應有部分則為附送、贈送；⒉告訴人乙○○於告訴狀所述77 4 號、775 號地號都靠他維修，事實上依被告所述其價值甚低 ，可認774 號、775 號土地應有部分不是買賣標的，而是丙○ ○送給丁○○，本件97年所為贈與本來就不是偽造文書；⒊另