臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第940號
原 告 鍾玉
訴訟代理人 陽文瑜律師
袁健峰律師
複 代理人 許姿萍律師
被 告 林麗敏
訴訟代理人 任明清
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國99年
11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺北縣樹林市○○段三六０、三六一、三六二地號，面積共一０九點二九平方公尺，權利範圍各四分之一土地，及其上建號為臺北縣樹林市○○段六四八建號，門牌號碼為臺北縣樹林市○○街47巷2 號建物，權利範圍全部，於民國八十二年八月二日向臺北縣樹林地政事務所設定登記擔保本金最高限額新臺幣壹佰參拾萬元之第二順位最高限額抵押權（收件字號：樹登字第０一八六三三號）設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告係坐落臺北縣樹林市○○段360 、361 、362 地號， 面積共109.29平方公尺，權利範圍各四分之一土地，及其上 建號為臺北縣樹林市○○段648 建號，門牌號碼為臺北縣樹 林市○○街47巷2 號建物之所有權人（下稱系爭房地）。原 告於民國82年7 月30日向上海商業儲蓄銀行股份有限公司（ 下稱上海商銀）借款新臺幣（下同）200 萬元，而將系爭房 地設定第一順位最高限額抵押權予上海商銀。因上海商銀要 求原告需找上開借款之連帶保證人，故原告乃委請被告及其 配偶任明清共同擔任上開借款之連帶保證人，原告為擔保被 告之連帶保證責任，故將系爭房地另設定第二順位最高限額 抵押權130 萬元予被告（下稱系爭抵押權）。嗣原告將上開 借款清償完畢，上海商銀乃於84年2 月22日核發債務清償證 明書予原告，因此，被告將無連帶保證責任之發生可能，系 爭抵押權之擔保債權既已不存在，被告自應予以塗銷系爭抵 押權。況，系爭抵押權之存續期間業於87年7 月29日屆滿。 再者，原告不曾同意代償訴外人李有福之會款50萬元，被告 所辯並無理由。為此，原告乃提起本件訴訟請求被告塗銷系 爭抵押權等語。
㈡、聲明：求為判決如主文所示。
二、被告答辯則為：
㈠、原告設定系爭抵押權予被告，除了用以擔保被告擔任其向上 海商銀借款200 萬元之連帶保證人責任部分外，尚包含原告 表示願意代為清償其同居人李有福所積欠之合會會款50萬元 部分。亦即系爭抵押權所擔保之債權除了上開借款之連帶保 證人責任外，尚有訴外人李有福之會款50萬元。原告雖已清 償其對上海商銀之借款，然迄今尚未清償李有福所積欠之會 款50萬元，故系爭抵押權不應予以塗銷等語。㈡、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告係坐落臺北縣樹林市○○段360 、361 、362 地號，面 積共109.29平方公尺，權利範圍各四分之一土地，及其上建 號為臺北縣樹林市○○段648 建號，門牌號碼為臺北縣樹林 市○○街47巷2 號建物之所有權人。
㈡、原告於82年7 月30日向上海商銀借款200 萬元，將系爭房地 設定第一順位最高限額抵押權予上海商銀。
㈢、被告同意擔任上開借款之連帶保證人，原告於82年8 月2 日 將系爭房地設定登記擔保本金最高限額130 萬元之第二順位 最高限額抵押權予被告。
㈣、原告已將上開借款清償完畢，上海商銀於84年2 月22日核發 債務清償證明書。
㈤、系爭抵押權之存續期間係自82年7 月30日起至87年7 月29日 止。
四、本院得心證之理由：
㈠、原告前揭主張之事實，業據其提出與所述相符之土地暨建物 登記第二類謄本、借據、債務清償證明書為證，被告就該等 文書之形式及內容之真正均不爭執，堪認可採。惟被告以上 揭情詞置辯，是本件爭點厥為系爭抵押權設定所擔保之債權 是否包含原告代償訴外人李有福之會款50萬元部分？㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件被告既辯稱原告另 曾同意代償李有福之50萬元會款乙節，為原告所否認，自應 由被告就此有利於己之積極事實負舉證責任。經查，據證人 陳奐民於本院準備程序到庭具結證述：伊有帶李有福及原告 鍾玉去找被告及任明清，並介紹他們互相認識，之後就由兩 造自己去談，伊並沒有仔細聽聞。所以兩造洽談借款的內容 及抵押權設定登記之細節，伊都不了解。只是事後曾聽李有 福轉述，房子有找上海銀行辦貸款，好像也有談到李有福欠 會款的事情，但詳細情形如何、金額多少等伊都不了解等語 明確在卷。另證人莊志榮亦於本院準備程序到庭具結證述： 伊當時是跟李有福的合會，李有福是會首，原告與李有福是
同居人，伊跟了李有福的五個會，但他卻都倒會了。這中間 伊知道李有福有拿原告的不動產去借錢，設定抵押，但詳細 內容伊並不了解等語明確在卷（見本院卷第63頁以下）。是 證人所述顯然無從採為有利於被告之認定，被告所辯原告曾 同意代償李有福之會款50萬元，並將之設定在系爭抵押權擔 保之債權範圍內云云，尚難採信。況被告亦自陳就其所辯上 情，兩造間僅有口頭約定，並無任何書面資料可證，此外， 被告並未提出任何積極證據以實其說。再者，原告向上海商 銀借款200 萬元，有借據可佐，而設定第一順位抵押權340 萬元予上海商銀，此亦有土地暨建物登記謄本在卷可憑，堪 認擔保已足，本件原告因邀同被告擔任連帶保證人而另設定 系爭抵押權130 萬元予被告，金額尚屬相當，故原告主張系 爭抵押權擔保之債權範圍並未包含李有福之會款50萬元等語 ，衡諸常理，尚屬無違，堪可採信。從而，本件被告既未盡 舉證責任，揆諸前開規定，其所辯難認有理。
㈢、按，所謂「最高限額抵押權」乃係對於債權人一定範圍內之 不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押 物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必 須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權 不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內 之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係 所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵 押權之基礎關係。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其 期間如未屆滿，固須其擔保之債權所由生之契約（即基礎關 係）已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而 將來亦確定不再發生債權時，依抵押權之從屬性，始應許抵 押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上 字第1055號判例意旨參照）。至若所約定之存續期間已屆滿 ，且事實上並無由一定範圍之法律關係（即基礎關係）所生 之應擔保債權存在，依上說明，基於抵押權之從屬性，既無 主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自當更應許 抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記為是。次按所有 人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得 請求防止之，民法第767 條並定有明文可參。㈣、查原告為系爭房地之所有權人，且系爭房地上有被告為權利 人之系爭抵押權設定登記，然系爭抵押權業已因存續期間屆 滿，且事實上無所擔保之債權存在，均如前述，是基於抵押 權之從屬性，應已歸於消滅，原告自得訴請塗銷系爭抵押權 之設定登記。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於原
告就系爭房地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑。 參照上開說明，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登 記。
㈤、從而，原告依據民法第767 條物上請求權之規定，訴請被告 塗銷系爭抵押權之設定登記，經核係屬於法有據，應予准許 。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。
六、結論：原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳財旺
法 官 許瑞東
法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 陳昭綾