臺灣板橋地方法院民事判決 99年度訴字第1809號
原 告 丁○○
丙○○
戊○○
上三人共同
訴訟代理人 己○○
被 告 乙○○○
上列當事人間返還借款等事件，經本院於民國99年11月4 日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告丁○○新臺幣壹佰零玖萬元及自民國99年8 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告丙○○新臺幣陸拾貳萬元及自民國99年8 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告戊○○負擔。本判決第一項於原告丁○○以新臺幣叁拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰零玖萬元為原告丁○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾貳萬元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者；擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查本件 原告起訴時聲明為：「①被告乙○○○與被告甲○○有蓄意 通謀之意，故意不依契約而負履行債務之義務，其本金及累 積利息共計新臺幣191 萬8 千元正，被告因負給付不能及遲 延責任，故請求被告還返。②自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。③原告願供擔保，請 准宣告假執行。④訴訟費用由被告負擔。」後於99年8 月24 日具狀更正聲明為：「①被告乙○○○與被告甲○○有蓄意 通謀之意，故意不依契約而負履行債務之義務，其本金及累 積利息共計新臺幣191 萬8 千元正，被告因負給付不能及遲 延責任，致使丁○○權益受損，故請求被告還返，其本金及 累積利息共計109 萬元正。②為被告乙○○○向丙○○借貸 50萬元及累計利息12萬元正，共計62萬元正，故請求被告還
返。③為被告乙○○○積欠丁○○之利息，算至99年7 月為 20萬8 千元正，由戊○○先代為償還，故請求被告還返。④ 被告積欠貸務總計191 萬8 千元正，自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑤原告願供擔 保，請准宣告假執行。⑥訴訟費用由被告負擔。」嗣於本院 99年11月4 日言詞辯論期日則當庭撤回對被告甲○○之起訴 ，並再更正聲明為「①被告乙○○○應給付原告丁○○109 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。②被告乙○○○應給付原告丙○○62萬元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。③被告乙○○○應給付原告戊○○20萬8 千元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。④原告願供擔保，請准宣告假執行。⑤訴訟費用由被 告負擔。」（見本院卷第83頁以下）因屬請求之基礎事實同 一、減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，原告所為訴 之變更，合於法律規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告於民國97年4 月期間在高雄、屏東地區，從事水果販 賣生意，原告戊○○則為屏東地區水果大盤商，兩人互有生 意往來，被告乃於97年8 月上旬，向原告戊○○商請調度資 金新臺幣（下同）100 萬元，原告戊○○乃代被告向原告丁 ○○（即原告戊○○之妹夫之胞弟）借款100 萬元（下稱系 爭借款A）。嗣原告丁○○於97年8 月20日將被告之借款100 萬元匯入原告戊○○之新光銀行0000000000000 號帳戶內， 原告戊○○遂於97年8 月22日約同被告在高雄市○○○路26 6 號被告經營之水果大王鮮果專賣店中，當場交付借款，被 告並於97年8 月22日同日書立借據一張為證（下稱系爭借據 A ），被告與原告丁○○並約定系爭借款A 之利息為9 萬元 。被告於同日並交付支票號碼FA0000000 號支票1 張（到期 日98年2 月25日、票面金額56萬元、發票人甲○○即被告之 兒子）、支票號碼FA0000000 號支票1 張（到期日98年8 月 25日、票面金額53萬元、發票人甲○○即被告之兒子）予原 告戊○○，請原告戊○○轉交予原告丁○○，以為還款清償 使用。蓋簽立借據前被告原係表示要以自己為發票人，開立 面額各50萬元、6 萬元、50萬元、3 萬元之支票共4 張，然 因現場被告僅攜帶甲○○簽發之支票2 張，兩造乃同意被告 改行開立支票2 張如上述，而因金額及結果無何差別，故借 據上才會仍書寫「支票計肆張」等語。原告戊○○代原告丁 ○○交付系爭借款A 予被告時，因被告另有積欠水果大王鮮
果專賣店貨款90萬元，故經被告同意後予以扣除之，最終原 告戊○○僅交付現金10萬元予被告。被告並一再承諾會依照 上開兩張支票之到期日兌現以還款。詎上開支票竟陸續於98 年2 月25日、98年8 月25日之到期日時，均以存款不足而遭 退票，後原告戊○○、丁○○多次聯繫被告索討，被告均置 之不理。迄今，被告就系爭借款A 之本金100 萬元及利息9 萬元，均未清償，為此，原告丁○○乃依消費借貸之法律關 係，請求被告償還109 萬元予原告丁○○。
㈡、因被告上揭109 萬元未依約屆期還款，原告丁○○乃轉向原 告戊○○索討，原告戊○○迫於無奈，乃與原告丁○○商議 ，由原告戊○○每月支付原告丁○○1 萬6 千元，作為分期 替被告先行償還利息之用。原告戊○○共給付13期，總計20 萬8 千元，係為被告代償利息，為此，原告戊○○乃依代位 清償之法律關係，請求被告應給付原告戊○○20萬8 千元。㈢、又，於系爭借款A 之前，被告與原告戊○○亦共同於97年8 月10日向原告丙○○借款各50萬元（總計100 萬元），並約 定年付利息各6 萬元（總計12萬元），被告與原告戊○○於 取得借款100 萬元後（下稱系爭借款B ），乃於同日即97年 8 月10日書立借據一張（下稱系爭借據B ）予原告丙○○。 並由原告戊○○為發票人，簽發支票號碼UX0000000 號、面 額100 萬元之支票，再由被告簽名背書後，交予原告丙○○ ，兩造約定於支票到期日之98年8 月10日兌現以還款。詎事 後被告與原告戊○○之生意經營不善而結束營業，支票亦未 兌現。原告戊○○延至99年6 、7 月間，始將個人借款本金 50萬元及借款兩年期間之利息12萬元（97年8 月起至99年7 月），總計62萬元清償予原告丙○○，有原告丙○○於99年 7 月22日開立之證明書可證。然被告之借款本金50萬元及借 款兩年期間之利息12萬元部分，則迄今均未清償，原告丙○ ○多次聯繫被告索討，被告均置之不理。為此，原告丙○○ 乃依消費借貸之法律關係，請求被告償還62萬元予原告丙○ ○等語。
㈣、聲明：①被告乙○○○應給付原告丁○○109 萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。② 被告乙○○○應給付原告丙○○62萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。③被告乙○○ ○應給付原告戊○○20萬8 千元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。④原告願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告答辯則為：
㈠、系爭借據A 、B 都是我親簽及蓋手印的，對其形式之真正不
爭執；號碼FA0000000 號、FA0000000 號之支票2 張也都是 我兒子甲○○簽發的；又號碼UX0000000 號之支票亦確為我 親自簽名背書無誤。但我雖然簽了借據，實際上卻沒有收到 錢，上開借款200 萬元都是匯到戊○○的戶頭，不是我拿走 的。一開始是原告戊○○的兒子來找我兒子甲○○，說要共 同投資經營水果店，我們之前投資200 多萬元，都虧完了， 但我希望水果店能繼續經營將虧損的錢賺回來，所以才在原 告戊○○的主張下，以我的名義去向原告丁○○、丙○○各 借款100 萬元。借到的200 萬元是誰拿去的我不清楚，是用 作經營水果店之資金使用，但資金流向我不清楚。系爭借款 A ，我確實有與原告丁○○約定利息9 萬元，也有收到原告 戊○○結算後所交付之上述10萬元，但否認有欠水果店貨款 90萬元等語。
㈡、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、對系爭借據A 、B 之形式真正均不爭執，其上被告之簽名及 指印均屬真正。
㈡、對號碼FA0000000 號、FA0000000 號之支票2 張之形式及內 容之真正均不爭執，其上被告之子甲○○之印文均屬真正。 又號碼UX0000000 號之支票之形式及內容之真正均不爭執， 其上被告之背書簽名係真正。
㈢、系爭借款A 係匯入原告戊○○帳戶內，系爭借款B 則係匯入 原告戊○○之配偶之農會帳戶內。
㈣、被告有收到原告戊○○所交付之上述10萬元。四、本院得心證之理由：
㈠、原告丁○○請求被告給付109 萬元及自99年8 月12日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息部分，兩造間是否成立消費 借貸契約：
１、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸法 律關係之成立，須具備：⑴借貸意思表示相互一致⑵交付借 貸物等特別要件。經查，原告丁○○主張被告有於97年8 月 22日向其借款100 萬元，約定利息9 萬元，被告應於98年2 月25日、98年8 月25日分別清償56、53萬元，然迄今被告均 未清償本息乙節，業據原告提出系爭借據A 、被告之子甲○ ○簽發之支票兩張、存證信函、新光銀行存摺存款對帳單、 匯款證明單等為證。而被告並不爭執系爭借據A 及支票兩張 之形式真正性，僅辯稱並未收到系爭借款A 之100 萬元云云
，經查，系爭借款A 確係匯入原告戊○○之帳戶內，為兩造 所不爭執，並有新光銀行存摺存款對帳單、匯款證明單在卷 可稽，堪信為真。至系爭借款A 雖非直接匯入被告帳戶內， 原告戊○○係主張此因兩造間共同經營水果店，被告有積欠 水果店貨款90萬元，故兩造同意先予以扣除後，始將剩餘之 10萬元由原告戊○○代原告丁○○當場轉交予被告等語，查 被告就有收受原告戊○○交付之上述10萬元乙節並不爭執， 然被告辯稱未積欠90萬元貨款云云，經查，衡諸常情，若被 告確無積欠90萬元貨款，則被告於97年8 月22日僅收到借款 之現金10萬元，應會於借據上加諸保留記載，表示對原告先 予扣除90萬元貨款之反對意思，然觀之系爭借據A 上（見本 院卷第13頁），並無任何保留記載，是被告所辯，與常情有 違，已難採信。次查，被告並不否認於簽立系爭借據A 之時 ，有同時交付其子甲○○簽發之支票兩張（面額分別為56、 53 萬 元）予原告乙節，揆諸常理，被告若認原告戊○○扣 除90萬元貨款為不實在，則當無可能仍交付上揭支票予原告 之理，是被告辯稱未積欠貨款90萬元云云，難認有理。再者 ，兩造間確有共同經營水果店之事實，為兩造所不爭執，是 被告有應給付予水果店之貨款，核與常理亦非有違，益徵原 告主張為真。末查，被告雖辯稱兩次借款均未拿到錢，是誰 拿去的伊不清楚云云，然被告對系爭借據A 、B 之形式內容 真正均不爭執，而觀之系爭借據A 之文義，已明確書寫：「 立據人」「借取」等語，而借取二字有「借」及「取」，即 含有取得所借款項之意，被告空言辯稱未收到借款云云，實 難遽採；且觀之系爭借據A 之借款日期為97年8 月22日、系 爭借據B 之借款日期為97年8 月10日，亦即被告係先於97年 8 月10日與原告戊○○共同向原告丙○○借款共100 萬元， 嗣後又於97年8 月22日單獨向原告丁○○借款100 萬元，則 衡諸常理，若被告第一次借款時，已然未能收到借款金額， 如何可能繼續信賴原告戊○○，而再行第二次借款？是被告 所辯，與常理不符，無從採信。顯見系爭借款A 雖係匯入原 告戊○○帳戶內，然被告於簽立系爭借據A 之時業已取得借 貸款項乙情，堪以認定。從而，本件原告丁○○主張與被告 間成立消費借貸契約，被告應給付109 萬元及自起訴狀繕本 送達翌日即99年8 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之 利息部分，為有理由。
㈡、原告丙○○請求被告給付62萬元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，兩造間是否 成立消費借貸契約：
１、按如前所述民法第474 條第1 項規定所謂消費借貸，係指當
事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。經查，本件原 告丙○○主張被告與原告戊○○有共同於97年8 月10日向其 共借款100 萬元，約定各年付利息6 萬元，清償期為98 年8 月10日，原告戊○○部分業已償還，然被告部分則迄今均未 清償本息乙節，業據原告提出系爭借據B 、被告背書之支票 1 張等為證。被告並不爭執系爭借據B 及背書支票之形式及 內容真正性，然辯稱並未收到其借款50萬元部分云云，本院 審酌系爭借據B 上已明確書寫：「立據人」「借支」等語， 而借支二字有「借」及「支領」之意，亦即含有取得所借款 項之意，且查，被告並不否認有於簽立系爭借據B 之時，同 時交付原告丙○○上述支票1 張（面額為100 萬元、發票人 為原告戊○○、背書人為被告、到期日為98年8 月10日）乙 節，揆諸常理，若被告並未取得其借款部分50萬元，則何以 仍會當場交付上揭支票予原告？從而，被告辯稱未拿到借款 50萬元云云，難認可採。況原告戊○○主張系爭借款B 係匯 入其配偶農會帳戶內，因伊與被告共同借款係用以經營水果 店使用的，後來經營不善，都虧損掉了，被告有同意將錢匯 入伊配偶帳戶內，否則被告也不會簽借據及支票背書等語， 參以被告並不否認確有與原告戊○○共同經營水果店乙情， 原告主張尚與情理無悖，堪可採認。故本件原告丙○○主張 與被告間成立消費借貸契約，被告應返還借款本金50萬元及 借款兩年之利息共12萬元（合計62萬元）及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理 由。
㈢、原告戊○○主張代位清償而請求被告給付20萬8 千元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息部分，是否有理：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277 條定有明文。民事訴訟法係由原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又主張法律關 係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任，有最高法院17年上字第917 號判例、48年 台上字第887 號判例意旨參照。
２、本件原告戊○○主張因被告未依約償還系爭借款A ，故原告 戊○○只得先行代被告支付予原告丁○○遲延利息每月1 萬 6 千元，共13期（合計20萬8 千元），而就此代位清償部分
請求被告給付等節，則為被告否認並以前詞置辯。經查，原 告戊○○主張上情固提出高雄水果大王估價單3 張、原告戊 ○○匯款予原告丁○○之屏東縣九如鄉農會匯款回條13張為 證（見本院卷第30至39頁），然查，就估價單部分，與原告 戊○○是否有代償乙節顯然無關，而就原告提出之屏東縣九 如鄉農會匯款回條部分，則僅能證明原告戊○○有按月匯款 1 萬6 千元（13次）予原告丁○○之情，惟按匯款之原因為 何，所在多有，原告二人間是否尚存有其他債權債務關係， 亦不得而知，是亦難以據為認定係原告戊○○代被告清償遲 延利息之用。次查，被告亦否認有委任原告戊○○代償，對 此更毫不知情等語，而原告戊○○復無從提出任何係為被告 代償之證據，再參以被告與原告丁○○之系爭借款A 部分， 依系爭借據A 之記載，兩造僅有約定利息為9 萬元，並無何 等遲延利息之約定，更無原告戊○○所主張之遲延利息每月 1 萬6 千元云云之記載，是無法證明被告有此等給付遲延利 息之義務。從而，原告戊○○主張代位清償而請求被告給付 20萬8 千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，即非有理由，該部分之訴，應予駁回 。
五、綜上所述，原告丁○○、丙○○基於消費借貸法律關係，分 別請求被告給付109 萬元、62萬元，及均自99年8 月12日起 至清償日止按年息5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許；至原告戊○○部分，因其迄今並無法積極舉證證明 伊有為被告代償之事實，從而，該部分之請求並無理由，應 予駁回。
六、原告丁○○、丙○○勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣 告或免為假執行，本院審酌並無不合，諭知如主文第5 、6 項所示。至於原告戊○○敗訴部分，其假執行之聲請，亦失 所附麗，應予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證 據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影 響，爰不一一論述，併予敘明。
八、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
民事第三庭 法 官 吳金芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 陳昭綾