臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度智訴字第18號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 黃元飛
選任辯護人 陳豪杉律師
黃元龍律師
上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1195
號），本院判決如下：
主 文
黃元飛明知為偽藥而供應，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。扣案之偽藥「諾美婷」膠囊柒拾柒顆，均沒收。
事 實
一、黃元飛為址設臺北縣永和市○○路362 號「獻寶中醫診所」 之執業中醫師，其明知「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」 ）膠囊係美商亞培藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培股份 有限公司（下稱美商亞培公司）在國內之合法代理販售藥商 為美商亞培公司臺灣分公司，亦明知藥品須經主管機關核准 始得供應，竟於民國98年間某日，在上址，向邱裕生（所涉 犯行，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）拿取 未經核准擅自製造之偽藥「諾美婷」膠囊後，基於供應偽藥 之犯意，供應予其門診之成年病患使用。嗣因美商亞培公司 臺灣分公司聞知上開情事，派遣員工鄒錦玉分別於98年5 月 22日、11月7 日、11月28日（起訴書誤載為同年10月某日、 11月7 日、12月28日）前往看診，黃元飛均供應偽藥「諾美 婷」膠囊7 顆予鄒錦玉。俟鄒錦玉將上開購得之偽藥，交付 美商亞培公司臺灣分公司鑑驗認屬偽藥而報警，經警於同年 12月17日上午11時10分許，在上址搜索，扣得偽藥「諾美婷 」膠囊77顆。
二、案經美商亞培公司臺灣分公司訴由臺北縣政府警察局三峽分 局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。本案公訴人固以告訴代理人廖雍倫、劉 騰遠於警詢中之陳述為證據方法，然被告黃元飛及其辯護人 認上開證人於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力 。查上開證人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人等於警詢中所為陳
述之證據能力，復查無上開證人等於警詢中所述有何傳聞例 外規定可資適用，自無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，又證人、鑑定人依法應具結而未具結 者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。經查公訴人以告訴 代理人廖雍倫、劉騰遠於偵查中之指述為證據，然告訴代理 人於偵查中係就告訴人經歷之被害經過為陳述，實際上係基 於證人之地位，依法自應具結，惟告訴代理人於偵查中之陳 述均未經具結，揆諸上開規定，應認上揭告訴代理人等於偵 查中之陳述並無證據能力，不得作為證據。
三、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上揭證據方法外，對 於下列經本院調查之證據方法，被告、辯護人及檢察官於本 院準備期日，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本 院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查 之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認具證據 能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告黃元飛於本院審理中坦承不諱，經核與 證人鄒錦玉、證人即臺北縣政府警察局三峽分局偵查佐陳文 德於偵查中之證述相符（99年度偵字第1195號卷第66-67 、 78頁），並有被告之中醫師證書乙紙、鄒錦玉於98年11月7 日就診時取得之藥物照片9 幀及掛號收據、外觀檢視鑑定報 告摘要各1 份、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書1 份、扣案「諾美婷」膠囊之化學鑑定報告摘要及外觀檢視鑑 定報告各1 份、行政院衛生署中央健康保險局99年6 月9 日
健保北字第0991009855號函暨函附之保險對象門診就醫紀錄 明細表、保險對象門診醫令明細清單各1 份、鄒錦玉於98年 11月28日就診時取得之藥物照片9 幀及掛號收據1 紙附卷可 憑（上開偵查卷第15 -22、35-41 、59、83-90 、100-102 頁），並有偽藥「諾美婷」膠囊77顆及鄒錦玉於98年11月7 日看診時取得之偽藥「諾美婷」膠囊7 顆扣案可佐，被告上 揭自白與事實相符，堪信為真實，本案事證明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、按藥事法第83條第1 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與 所有權之意思，然觀諸同法第19條第1 項、第35條、第50條 、第60條之規定，均將「供應」、「調劑」同列為藥局、藥 師或醫師之業務行為，足認同法第83條第1 項所謂「供應」 ，係指藥局、藥師或醫師之讓與行為而言，與「轉讓」係指 供應以外之一切非營利性之讓與行為不同，最高法院82年度 臺上字第6274號判決可資參照。基此，藥事法既將「供應」 、「調劑」特別同列為藥局、藥師或醫師之業務行為，藥事 法第83條第1 項所謂「販賣」，自亦應同等限縮解釋為藥局 或醫師之業務行為以外之營利性行為，方具有一致性。故核 被告所為，係犯藥事法第83條第1 項明知為偽藥而供應罪。 公訴人固認被告所為係犯同條項之明知為偽藥而販賣罪云云 ，惟查，鄒錦玉前往上址就診時，雖有支付900 元藥費，然 被告於診察後，除交付偽藥「諾美婷」膠囊7 顆予鄒錦玉外 ，另亦開立中藥粉1 瓶供鄒錦玉服用，業據鄒錦玉於偵查中 證述明白（上開偵查卷第67、106 頁），則被告上揭開立偽 藥「諾美婷」膠囊係屬執行業務之行為，且難認鄒錦玉支付 之900 元為購買偽藥「諾美婷」膠囊7 顆之對價，此外，復 查無其他證據足資證明被告有何意欲營利之販賣行為，揆諸 首揭說明，自不得以明知為偽藥而販賣罪名相繩，公訴人上 揭認定，容有未洽，惟二者雖罪名不同，但法條款項相同， 本院自毋庸變更起訴法條。又按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意， 在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通 念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於 刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如 經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者， 皆是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而 藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而供應罪，該條所謂供應 ，為醫師執行業務之行為，本質上即具有反覆、延續實行之
特徵，本件被告出於單一反覆提供諾美婷偽藥予就診病患之 犯意，多次供應偽藥「諾美婷」膠囊之行為，於刑法上應可 評價為包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。爰審酌被告前無 犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽， 其明知未經主管機關核准擅自製造之偽藥，對國人身體健康 危害至鉅，仍恣意供應，欠缺守法觀念，藐視公共規範，應 予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、大學畢業之智識程度及 犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，詳如 前述，且被告業與告訴人亞培公司臺灣分公司達成和解並賠 償其損失，有和解書1 份在卷可佐（本院卷第67頁），堪信 被告已知其錯誤，且其經此偵審教訓後，當知所警惕，本院 認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，爰依刑法第74條第 1 項第1 款規定，諭知緩刑2 年。
三、扣案之偽藥「諾美婷」膠囊77顆，均為被告所有，且係供犯 罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第 2 款之規定宣告沒收。至被告於上揭時地，供應予鄒錦玉之 偽藥「諾美婷」膠囊共計21顆（其中7 顆業經告訴代理人於 偵查中提出而扣案），既已交付鄒錦玉，自非被告所有，爰 不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告明知「Reductil」、「Reductil及圖」 、「生命花朵造型圖」等商標，經亞培公司向經濟部智慧財 產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於各種 藥品，現在均仍在商標權專用期間，又明知前開商標圖樣之 商品，在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾共知； 詎竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於98年間，在臺北縣永 和市○○路362 號「獻寶中醫診所」，向邱裕生拿取數量不 詳、未經核准擅自製造之仿冒「REDUCTIL」商標暨藍白色膠 囊外觀之偽藥後，向不特定人販售。嗣美商亞培公司臺灣分 公司於接獲民眾檢舉後，派遣公司員工鄒錦玉，於同年5 月 22日、11月7 日、11月28日至「獻寶中醫診所」看診，被告 分別販賣其上印有「REDUCTIL」商標之「諾美婷」偽藥予鄒 錦玉，因認被告此部分係涉犯商標法第82條之明知為仿冒商 標商品而販賣罪嫌云云。惟查：商標法第82條明知為仿冒商 標商品而販賣罪之構成要件，客觀上須行為人有「販賣」之 行為，然依上所述，被告所為係屬「供應」偽藥「諾美婷」 膠囊，縱使「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命花朵 造型圖」等商標，仍在亞培公司商標權專用期間，被告既無 販賣行為，即與上開構成要件有間，此外，復查無其他證據 證明被告有上開犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此
部分犯行與被告上開違反藥事法第83條第1 項之罪具有想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 劉正偉
法 官 俞秀美
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。