臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第40號
上 訴 人 李徐椿
訴訟代理人 洪錫爵律師
被 上訴 人 顧黃秀子
訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師
顧倩虹
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國99年2月26
日本院彰化簡易庭98年度彰簡字第250號第一審判決提起上訴，
本院於民國99年11月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾萬元，及自民國九十八年五月九日起至遷讓返還如附表所示乙屋之日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十八年五月九日起至遷讓返還如附表所示乙屋之日止，按月給付上訴人新台幣壹萬元。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。此項規定於簡易程序第二審亦有適用（ 民事訴訟第436條之1第3項、第463條參照）。查上訴人於上 訴後未得被上訴人同意，撤回侵權行為損害賠償（民法第18 4條）、所有人物上請求權（民法第767條）等訴訟，依上規 定，不生撤回效力。換言之，侵權行為損害賠償、所有人物 上請求權等訴訟猶合法繫屬中，本院自得合併審理，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠坐落彰化縣花壇鄉○○○○段400、433、434等地號土地上 如附圖所示編號A部分面積19.81平方公尺、編號B部分面積 42.02平方公尺、編號C部分面積26.79平方公尺之3層鋼筋混 凝土造房屋即門牌彰化縣花壇鄉○○村○○路○段107號右 側之3層鋼筋混凝土造樓房（即如附表所示乙屋，下稱乙屋 屋），係被上訴人之夫顧壽山（即顧寿山）出資興建未保存
登記建物，又坐落彰化縣花壇鄉○○段1277地號土地（重測 前為三家春段314之6地號）應有部分13470分之939（下稱系 爭土地或系爭應有部分）原亦為顧壽山所有。顧壽山於民國 88年1月間將乙屋及系爭應有部分出賣予上訴人之夫李文欽 （顧壽山、李文欽於88年1月9日簽定不動產買賣契約書，為 私契性質，下稱系爭買賣契約），乙屋納稅義務人已變更為 李文欽，嗣李文欽再將乙屋出租予顧壽山，期間1年；系爭 應有部分亦已移轉登記予李文欽。乙屋依法雖不能辦理移轉 登記而為不動產所有權之讓與，惟應認顧壽山已將乙屋事實 上處分權讓與李文欽。而李文欽於95年10月25日死亡後，除 上訴人外其餘繼承人均已拋棄繼承，上訴人非不得本於事實 上之處分權被侵奪為由，依民法第767條、第962條、第184 條等規定，請求被上訴人騰空遷讓返還乙屋與賠償無法使用 、收益相當於租金之損失。又乙屋於88年8月間以每月新台 幣（下同）1萬元出租予顧壽山，租期1年，原告得依不當得 利之法律關係，請求被上訴人給付起訴前5年之不當得利60 萬元，並自起訴狀繕本送達之被上訴人翌日起至遷讓返還乙 屋之日止，按月給付1萬元之損害金。爰於原審請求上訴人 應將乙屋遷讓返還上訴人，並應給付上訴人60萬元，及自起 訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利 息，並自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起算起至遷讓返還 乙屋之日止，按月給付上訴人1萬元。
㈡顧壽山生前是否出賣乙屋予李文欽？上訴人於李文欽死後始 分割繼承取得之？
⒈乙屋自87年7月起課房屋稅，折舊年數11年，為鋼筋混凝土 造3層樓房（1樓58.2平方公尺、2樓74.9平方公尺、3樓52平 方公尺、騎樓16.6平方公尺、面寬5.2平方公尺），此有彰 化縣稅務局房屋稅籍證明書在卷可參。
⒉隔鄰稅籍編號00000000000號，納稅義務人施守齒，1層加強 磚造房子，面積69.3平方公尺，折舊年數30年，面寬4.5 平 方公尺，此有彰化縣稅務局房屋稅籍證明書附卷可參。 ⒊坐落花壇鄉○○段1275地號土地東北邊，門牌花壇鄉南方二 巷7弄52號，稅籍編號00000000號房屋（即附表所示甲屋， 下稱甲屋），業經顧壽山於71年間出賣予訴外人李桂蕊，為 65年興完成，面寬4.6平方公尺之加強磚造2層樓房，亦有彰 化縣房屋稅籍登記表、房屋平面圖及房屋現值核計表附卷可 稽。
⒋證人莊秀鸞證稱：「我不知道位置在那裡，但顧壽山跟我說 是3樓的那一間。（提示系爭兩間建物之照片，兩造買賣、 租賃的房子是那一間？）」、「顧壽山在買賣點交期限屆至
日，有表示沒有地方住，希望繼續向上訴人租賃系爭房屋， 寬限1年，再另外找房子，他們是約定形式上交屋，然後打 租約，實際上還是顧壽山還是繼續住在系爭房屋那邊。（ 顧壽山除跟你講那間房子係3樓的外，還有無說房子的其他 特徵嗎？）。租賃標的門牌彰員路2號3樓是顧壽山講的，租 賃標的係與買賣標的一樣，為何與買賣契約所載的位置是3 之20號左側不同，我也不知道。（提示房屋租賃契約第1條 上書寫租賃標的彰員路2號房子，是否係依照顧壽山及李文 欽的意思寫的？）」等語。
⒌依據乙屋電錶電號為000000000號，再參酌卷附租賃契約（ 顧壽山、李文欽於88年8月30日簽定，下稱系爭租約）第7條 其他特約事項第7項約定：「出租人（李文欽）原積欠承租 人（顧壽山）新台幣伍拾萬元整，由承租戶之房租扣抵，承 租戶於租賃期間之水電費用，由出租人花壇農會帳戶內支付 ，再抵扣債務金額。」等內容，其後乙屋電錶電費確實由李 文欽花壇鄉農會00000000000000帳號帳戶扣繳，直至96年3 月為止，此有該帳戶來往明細附卷可佐。
⒍乙屋電錶原為被上訴人所有，適於顧壽山出賣乙屋予李文欽 同時，被上訴人已同意過戶予李文欽，此有卷附證明書可證 。
⒎由前開3棟房屋之稅籍、構造、樓層、興建時間、面積、系 爭租約內容，再比對乙屋電錶電費由李文欽繳付各節，足見 乙屋即為附圖所示房屋無誤。
㈢乙屋確為顧壽山出資興建，而非顧倩虹：
⒈依顧倩虹陳稱：「全部繼承人都沒有拋棄繼承。（顧壽山過 世後其繼承人有無拋棄繼承？）」等語，可知顧壽山出賣不 動產時已負債累累者？何以其繼承人無人辦理拋棄繼承？依 此足見顧壽死後所留遺產大於負債甚明。
⒉原審採信證人李錦標於原審證稱：「顧壽山簽約時表示他背 很多債務，很難過，所以要把土地賣給李文欽。」等語，再 佐以顧倩虹帳戶於84年01月21日有1百萬元匯款存入，另其 於83年起亦有參與互助會，因認顧倩虹較顧壽山更有資力興 建乙屋云云。然顧倩虹當時資力縱較顧壽山為佳，並非意味 顧壽山即無興建乙屋之資力。況顧壽山出賣乙屋時間為88 年間，豈能以83、88年不同年度之資力，相提並論？而當時 顧壽山名下尚有系爭應有部分，平日則從事栽植茉莉花大盤 買賣，豈能僅憑證人所述，即硬認其資力較差而無蓋屋資力 ？依此可見原審上開推斷，顯與論理與經驗法則相悖。 ⒊顧倩虹陳稱：「當時其擔任副課長，因為原本的房屋是承租 ，而那時候房東要將房屋要回去，所以我就跟公司借錢還有
標會去蓋房子，總共是新台幣360萬元，蓋房子是由我父親 去接洽，後來找到以後如何興建及付款都是由我處理，房屋 一開始就是蓋2樓半，房屋沒有去做稅籍登記，也沒有在增 建，我父親是找施秋誠興建，因為當時是鄉下房屋沒有執照 ，就找認識的人蓋，結算後應該是新台幣350萬元，蓋不到 1年就蓋好了，付款我是分次付現金給施秋誠，我跟施秋誠 之間沒有訂立契約。我付錢給施秋誠，我也沒有要求施秋誠 寫收據，我父母親夏天是做茉莉花買賣，因為我父親當時有 負擔賭債，所以沒有資金蓋房子。」等語，證人施秋誠則證 稱：「貼磁磚3樓那間是我蓋的，好像是民國84年蓋的，是 顧倩虹找我蓋的，當時談的時候，只是大概談一下蓋怎樣， 房屋是依照工資、材料計算，興建之前就已經談好，沒有談 到整棟蓋多少，是做多少算多少，我沒有與顧倩虹訂立契約 ，當時顧倩虹大概是20幾歲，我沒有詢問顧倩虹為何都是她 付錢。蓋房子時顧倩虹的父母也有加減表示過意見，顧倩虹 的父母當時是住在蓋的新房對面，是租房子，房屋大概蓋了 半年以上蓋好，蓋好後沒有去申請門牌，因為太多資料所以 沒有申請。顧倩虹的父母不是住在貼磁磚房屋的隔壁棟，那 是別人的房屋。」等語。經核證人施秋誠證稱何人向其接洽 建屋？締約之初興建樓層幾層？金額多寡？等等情節，與顧 倩虹所述，顯有不符。然施秋誠既由顧壽山接洽前來，其承 攬契約應存於顧壽山與施秋誠之間，嗣後興建房屋之款項豈 有向顧倩虹索討之理？縱有部分資金來自顧倩虹，應屬顧壽 山、顧倩虹間內部關係（諸如借貸、贈與等），究不得執此 即謂乙屋即由顧倩虹出資興建。再觀建造1棟造價3百餘萬元 之樓房，豈有未經地主同意，甘冒可能遭拆之風險，即冒然 興建？況以當時經濟狀況，350萬元非為小數目金額，依顧 倩虹當時在台北泰源印染公司任職，擔任副課長之身分與知 識，且必須向他人週轉大筆金錢，豈有未加評估如此穩賠不 賺兼具高風險，而興建造價昂貴之乙屋，更何況雙方未簽立 任何承攬契約及任何單據。又施秋誠既證稱未談及整棟蓋多 少，而係承作多少即算多少等語，為何顧倩虹一開始即知整 棟造價，故必須向他人週轉3百餘萬元？以上有違日常生活 經驗定則。另外，顧倩虹亦稱：「是我的借款跟標會，對象 大部分都是我同事、親戚總共350萬元，有部分係我個人之 積蓄，蓋屋主要是要給我祖母還有媽媽居住使用，因為她們 沒有地方住，所以我才借錢蓋房子給她們住，我父親沒有出 到錢，當時祖母已經90幾歲了，我們蓋房子時住在高雄的伯 父已經過世多年了。」等語。觀諸顧倩虹所述借款對象，有 公司、親戚、同事等多種版本，建屋動機與目的，亦有房東
索屋、為供祖母、母親居住等多種版本，前後不符，足見顧 倩虹陳稱乙屋為其出資興建云云，並非事實。
⒋乙屋如為顧倩虹出資興建者，顧倩虹於卻說未為稅籍登記？ 惟乙屋事實上已有登記稅籍，並以顧壽山名義登記為納稅義 務人。按乙屋茍係顧倩虹出資興建，為何未以其為納稅義務 人，而卻以顧壽山作為課稅對象？完全有違常情，亦不符常 理。
⒌被上訴人質疑稱：「若顧黃秀子於立證明書在場，何以不親 自簽名，而需證人黃文苑代簽？且證人簽錯姓名又未訂定。 」云云。殊不知被上訴人最初向電力公司申請乙屋電錶，何 來簽錯姓名？又如被上訴人如非以「黃秀子」（未冠夫姓） 之名義申設電錶，證人黃文苑豈會知道，並以「黃秀子」之 印章申請過戶，電力公司何以准許過戶？顯然被上訴人當初 申請乙屋電錶即以「黃秀子」名義為之。且證人廖杏崇於本 院履勘期日時證稱：「在花壇鄉○○路○段107號左側貼白 色磁磚房屋南側水泥電桿上，有一用奇異筆寫的編號00-000 0-00號之電錶即是，這電錶是在78年10月30日裝錶的，當初 申請裝設電錶的坐落位置是三家春段344地號上；在我們公 司資料文件裡上開電錶在88年9月20日黃秀子買賣過戶給李 文欽，買賣文件上有黃秀子的簽名。」等語。依上，足見被 上訴人申設電錶即以「黃秀子」名義為之，而證明書上之印 章如同證人黃文苑所述：係被上訴人委託交付乙節，要屬無 疑。
⒍由證人李昌子證稱：「是顧壽山所建，因為我先前住在花壇 鄉長沙村鳥松巷23號，我與顧壽山是好朋友，因為顧壽山要 建屋之前有向我借會款約2、30萬元左右，死會的錢由顧壽 山來繳，但是他叫何人來建造我不清楚，系爭房屋花多少錢 建造我也不清楚。（系爭房屋是何人所建？）」、「他蓋好 之後都是自己使用，顧壽山生有1男2女，男生較小，1個女 在台北工作。（系爭房屋蓋好之後由何人使用？）」、「何 人持家不知道，顧壽山先前向他人收購茉莉花轉售。（你知 道顧壽山家中何人持家？經濟來源？何職業？）」、「我不 知道，總共花多少錢我也不知道，只知道建屋是顧壽山找人 來蓋的，是他在發落的。（系爭房屋建造之資金來源？）」 、「因為是顧壽山跟我講的，我經常從系爭房屋經過，也看 到系爭房屋確實有人在興建。（請問證人為何知悉系爭房屋 是顧壽山所建？）」、「顧壽山在跟我借會款時，就講明是 要用於買鐵筋蓋房子。（既然不知道系爭房屋建屋資金來源 ，為何知道系爭房屋是顧壽山所建？）」等語，足證乙屋確 係顧壽山出資興建。
⒎況查乙屋於87年7月間建造完成，現值524,400元，此有彰化 縣稅捐稽徵處88年1月16日彰稅多功字第38號房屋稅籍證明 書可證。然證人施秋誠卻稱：「貼磁磚3樓那間是我蓋的， 好像是民國84年蓋的，房屋大概蓋了半年以上蓋好。」，顧 倩虹亦稱：「房屋造價總共是新台幣360萬元。」云云。經 核證人施秋誠、顧倩虹前開說詞，核與乙屋實際情況不符， 益見其等證述並非實在。另由乙屋建造完成日期觀之，則顧 倩虹之帳戶於84年1月21日有1百萬元匯款存入，另自83年起 亦有參與互助會取得會款，應與與建乙屋無涉。 ⒏承前所述，顧壽山死後既無人辦理拋棄繼承，則顧倩虹於清 理遺產或遺物，加上乙屋自建竣以來每年電費約1萬6千多元 ，房屋稅每年約7、8千元，顧倩虹迄今未曾繳納1次，前後 長達10餘年，為何不曾懷疑？此情誠悖於常情。況且，乙屋 茍非顧壽山生前所蓋，為何顧壽山將之出賣予李文欽，並交 付相關文件，李文欽憑何辦理過戶？而顧壽山何須急於交屋 期限88年8月31日屆至前1日即88年8月30日，每月再花1萬元 向李文欽，而非向顧倩虹租用1年？又李文欽基於何權利而 將乙屋出租予顧壽山？由上觀之，顧倩虹所稱乙屋係其出資 興建乙事，亦非實在。
㈣乙屋買賣時因無門牌，故在系爭買賣契約以稅籍編號000000 00000及門牌花壇鄉○○路3之20左側來標示，惟此等標示均 依據顧壽山所提房屋稅籍證明書。至私契上以土地標示：坐 落花壇鄉○○○段314之6地號、建0.1525公頃、持分1374 0 之939，及建物標示：右列基地上之房屋3層樓房全部及附加 現狀，花壇鄉○○村○○路21號。而公契上以基地坐落花壇 鄉○○○段314之6地號，門牌彰化縣花壇鄉○○路3之20 左 側來記載。究其原因應係顧壽山隱瞞乙屋係蓋在國有土地及 他人土地上，而非蓋在系爭土地（三家春段314之6地號）上 之事實。蓋因李文欽若知悉上情，即可能不買。而公、私契 所載門牌不同，應為誤載或乙屋迄今未編門牌所致。再觀諸 施守齒房屋與乙屋，房屋稅單上同樣出現兩屋門牌均為彰員 路109號。故縱有上情，仍無法改變乙屋即為顧壽山售與李 文欽之房屋，亦即附圖所示房屋。因為重點為李文欽向顧壽 山買受之房，係以稅籍編號00000000000來標示。該屋納稅 義務人原為顧壽山，再變更為李文欽，復再變更為上訴人， 再由該屋用電係源自上訴人所有電號000000000號電錶，電 費亦由上訴人在繳納，此亦符合系爭租約第7項其他特約事 項第7項所載，並有證人莊秀鸞證述在卷等情，足見上訴人 前開所述，應非無據
㈤綜上說明，被上訴人既無權占用乙屋，則上訴人依民法第17
9條不當得利、第184條損害賠償及第962條占有人物上請求 權等規定，請求被上訴人給付使用乙屋可能獲致相當於租金 之利益及遷讓返還乙屋，應無不當。惟查原審就上開重要關 鍵之事實及疑點，並未要求被上訴人加以合理說明外，且亦 未注意審究，而在判決理由項下記載其意見，已難認無判決 不備理由之違法。
㈥按無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因取得 其權利者，其處分為有效，民法第118條第2項定有明文。無 權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利人者，其 處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被繼承人之債 務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自應由此類推解 釋，認其處分為有效（最高法院29年上字第1405號判例要旨 參照）。查原審認定乙屋為顧倩虹出資興建，顧壽山出賣乙 屋予李文欽，事前事後未得顧倩虹同意或追認，顯屬無權處 分，依民法第118條第1項規定，自不能認上訴人已取得乙屋 事實上之處分權云云。查原審就上開事實之認定，核與實際 情形不符，此經上訴人迭於歷次書狀說明及本院調閱相關資 料、勘驗現場即可證明。惟姑不論及此，即便原審認定事實 無誤者，然身為繼承人之顧倩虹於被繼承人顧壽山死後未曾 拋棄繼承，依上判例意旨，則顧壽山前開處分自屬有效，事 後不因顧倩虹有無承認而受影響。
㈦從而，原審未察，竟為上訴人全部敗訴之判決，即有違誤， 故聲明求為判決：⒈原判決廢棄，⒉被上訴人應將乙屋遷讓 返還上訴人，⒊被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀 繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利息， ⒊被上訴人應自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至遷讓返 還乙屋之日止，按月給付上訴人1萬元等語。
二、被上訴人辯稱：
㈠依系爭買賣契約、系爭租約、證人莊秀鸞證詞，足見李文欽 、顧壽山間之買賣及租賃標的確非乙屋：
⒈如附圖所示乙屋為未辦保存登記之建物，且花壇鄉○○村○ ○路○段107號、109號建物，舊門牌分別為彰員路3之21號 、3之20號。
⒉系爭買賣契約（私契）關於買賣標的物已明載：「土地標示 ：花壇鄉○○○段314-6地號（重測後三家段1277地號）、 建、0.1525公頃、持分939/13740。建物標示：右列基地上 之房屋三層樓全部及附加現狀。花壇鄉○○村○○路21號。 」，公契書則明載：「基地坐落：花壇鄉○○○段314-6 地 號（重測後三家段1277地號）。建物門牌：花壇鄉○○路 3-20號左側。稅籍：00000000000」。依上揭公、私契所載
標的物確與乙屋所在不符。職是，上訴人所提公、私契書所 載買賣標的並非乙屋甚明。
⒊系爭租約租賃標的亦非乙屋：
①上訴人所提系爭租約明載：「彰化縣長春村彰員路2號（新 門牌南方二巷7弄52號）」，姑不論顧壽山是否有權擅自處 分並出租租賃標的物，惟系爭租約租賃標的確與乙屋所在 （彰員路一段107號右側）不符，是上訴人主張被上訴人曾 將乙屋交付上訴人，顯無理由。
②經辦系爭租約之代書莊秀鸞亦到庭證稱：「（你是否知道他 們買賣的房屋門牌是彰員路2號或21號？）我是按照顧壽山 所述的門牌寫在契約上，土地基地的地號顧壽山並沒有講。 」、「（提示系爭買賣公契影本，為何門牌相對位置、稅籍 、基地地號有錯亂的情形？）我們都是根據顧壽山提供的資 料書寫，沒有仔細去查證。」、「（承辦代書業務時，是否 會依照當事人意思填載？）會依照雙方意思書寫。」、「（ 提示房屋租賃契約第1條上書寫租賃的標的彰員路2號的房子 ，是否會依照顧壽山及李文欽的意思寫的？）租賃標的門牌 彰員路2號3樓房屋是顧壽山講的，租賃標的是與買賣標的一 樣，為何與買賣契約所載的位置是3-20號左側不同，我也不 知道。」等語。準此證詞，證人莊秀鸞既為代書，且明確證 稱系爭租約係依照顧壽山所述門牌而書寫，更可證系爭租約 租賃標的應為彰員路2號（即附表所示甲屋）無疑，並非乙 屋，亦無筆誤情事。
③系爭租約所載租賃標的如為乙屋，何以在租期89年8月29 日 屆滿後，嗣後李文欽並無任何續租或請求遷讓等舉動。又系 爭買賣契約以「位置」來標示，何以系爭租約未以「位置」 來標示，故知上訴人所述不實。
④系爭租約於88年8月30日締結，顧壽山則於89年3月間死亡。 可知顧壽山於88年8月間已達肺癌末期，終日臥病在床，何 有能力再與李文欽簽定系爭租約，故違常理。是以，系爭租 約可能係上訴人自行偽造，並非顧壽山親自簽立。 ⒋彰員路一段109號稅籍資料並非乙屋，因乙屋為坐落彰員路 一段107號右側。又稅籍資料所載房屋稅納稅義務人，不代 表即為所有人：
①按「房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之 收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第 126號判例參照），上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房 屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以 證明上訴人即為系爭房屋之所有人。」（最高法院70年台上 字第3760號判例可資參照）。
②觀諸本院99年6月7日勘驗筆錄，彰化地方稅務局稅務員亦證 稱：「沒有位置圖，故無法確定系爭房屋是那一間，因為事 過境遷有多種因素造成增建，因此無法確定指出系爭房屋。 」、「‧‧‧有繳納房屋稅不代表房屋稅的納稅義務人就有 該房屋的所有權。」等語，彰化縣彰化地方事務所測量員亦 稱：「連稅務機關都無法確認是哪一間，我們也無法確認， 複丈成果圖北邊寬約16米、南邊寬約14.5米、房屋的寬度約 5.6米，以上是在現場以比例尺換算的大約尺寸。」等語。 ③稅務員及測量員皆無法確認該稅籍表上房屋為何間，上訴人 所提出房屋稅籍資料表上所載課稅房屋係坐落於彰員路一段 109號，與乙屋不同。又乙屋寬度亦與稅籍資料表上課稅房 屋寬度不符，且房屋稅籍資料上之納稅義務人，亦不代表該 納稅義務人即有該房屋之所有權，上訴人尚不得逕以乙屋房 屋稅收據、繳納證明及房屋稅納稅義務人，即認上訴人已取 得乙屋所有權。
⒌有關電號0000000000電錶變更證明書，非被上訴人製作。蓋 被上訴人全名為顧黃秀子（冠夫姓），從未以黃秀子（未冠 夫姓）自稱。再者，該證明書所載內容及上訴人狀內所述錯 誤甚多，因彰員路2號房地並非黃秀子所有，證明書竟記載 為黃秀子所有；且電錶用電地址為：「花壇鄉○○○段334 地號」，亦非如證明書上所載彰員路2號房屋（即甲屋）。 再者，台電公司辦理過戶登記作業規定，凡既設用電廠所實 際用電人如無法取得原用戶共同簽章申請過戶時，得於明示 願承繼原用戶之用電權利與義務後，即得單獨由第三人辦理 過戶，無需會同原用電人）。李文欽即係利用此漏洞擅自將 乙屋電錶用電人變更為己，未經被上訴人同意辦理，乙屋電 錶電費由李文欽代繳，亦緣於此。從而，上揭證明書確非被 上訴人所簽立，且其內容諸多錯誤。
⒍綜上，系爭買賣契約、系爭租約所載標的顯與乙屋所在不同 ，且上訴人所提房屋稅收據、繳納證明及房屋稅納稅義務人 ，亦不能作為乙屋所有權誰屬之認定依據。
㈡乙屋為顧倩虹出資所建未辦保存登記之建物，上訴人無從取 得事實上處分權：
⒈按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資 興建之原始建築人（最高法院96年度台上字第2772號民事判 決要旨參照）。準此，上訴人應先舉證證明出賣乙屋原所有 人為顧壽山，此時顧壽山始有權出賣乙屋予李文欽。 ⒉證人施秋誠於原審證稱：「（照片上的房屋是否是你興建（ 提示照片？）貼磁磚3樓那間是我蓋的，好像是民國84年蓋 的，是顧倩虹找我蓋的，當時談的時候，紙是大概談一下要
蓋怎樣，房屋是依照工資、材料計算，興建之前就已經談好 ，沒有談到整棟蓋好多少，是做多少算多少。我不記得房屋 蓋好要多少錢，應該有新台幣幾百萬元，錢是顧倩虹付給我 的，她是以現金付給我，是按照我蓋的進度來付錢。」、「 （蓋房子前我是否有請你估價？）我有先估價過大概要花多 少錢，但是時間太久我不記得是多少錢。」準此，興建乙屋 之人施秋誠已明確證稱，約於84年間興建乙屋，顧倩虹於建 屋前請施秋誠估價，且建屋資金按照興建進度由顧倩虹出資 給付，此有顧倩虹設於台北國際商業銀行（帳號為：000000 0000000）之帳戶歷史資料（84年間該帳戶分別匯入1百萬元 ，共2百萬元，此係顧倩虹當初興建乙屋時，向任職公司所 借款項）及顧倩虹於83年間陸續參加互助會單3紙可稽。準 此，乙屋為顧倩虹出資興建，顧倩虹方為原始所有人。從而 ，縱顧壽山曾出賣乙屋予李文欽，惟依民法第118條第1項： 「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力。」規定，顧壽山事前既未取得顧倩虹之授權，嗣後 顧倩虹亦未予以承認，顧壽山無權處分乙屋自不生效力，上 訴人未取得乙屋之事實上處分權，上訴人無從據以請求被上 訴人交還乙屋。
⒊證人李昌子證稱：「（系爭房屋是何人所建?）是顧壽山所 建‧‧‧」、「（顧壽山是說要蓋房子，還是說要在系爭土 地上建屋？）他沒有講明要在什麼地方建屋，只是跟我講說 要蓋房子。」準此，既然顧壽山未向李昌子講明欲在何處蓋 屋，何以李昌子知悉乙屋為顧壽山出資興建。況且，縱顧壽 山曾向李昌子借款2、30萬元（被上訴人否認），李昌子如 何確認顧壽山係將借款係用於興建乙屋，而未用於他處或興 建其他房屋。是李昌子證詞不實，無法證明乙屋係由顧壽山 出資興建。
⒋按「又如債務人係買受違章建築之買受人並受領交付而取得 事實上處分權，原始建築人即不得再以其不能登記為由主張 所有權為其原始取得而訴請確認‧‧‧」、「違章建築者， 雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標 的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築 人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得‧‧ ‧」（最高法院84年度台上字第2483號、91年度台上字第21 54號判決要旨參照）。準此可知，違章建築物事實上處分權 之移轉，需有受領交付之行為，方生移轉之效力。惟查，乙 屋自始至終均由被上訴人及家屬居住占用，而李文欽從來未 曾自顧壽山或顧倩虹處受領乙屋之交付，此亦經上訴人於本 院99年5月5日自承：「我先生李文欽已經交付現金350萬元
給顧壽山，但是系爭房屋都沒有點交給我們。」。是以，李 文欽未曾受領占有乙屋而未取得其事實上處分權甚明。 ㈢綜上所述，系爭買賣契約標的並非乙屋，乙屋為顧倩虹所建 ，李文欽未曾取得事實上處分權，又依民法第197條第1項及 第963條之規定，侵權行為損害賠償請求權及回復占有之請 求權時效各僅為2年及1年，縱上訴人曾有此請求權（假設之 詞），亦早已罹於時效而消滅。依此，上訴人請求被上訴人 遷讓返還乙屋及返還不當得利，俱屬無據，爰請求駁回其上 訴等語。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部提起上訴。四、兩造不爭執事項：
㈠李文欽為上訴人之夫，於95年10月25日死亡。 ㈡顧壽山為被上訴人之夫，於89年3月間死亡，其繼承人均未 依法拋棄繼承。
㈢顧倩虹為顧壽山、被上訴人夫妻之女。
㈣李錦標為李文欽、上訴人夫妻之子。
㈤顧壽山、李文欽於88年1月9日簽定系爭買賣契約（私契）， 約定由李文欽以360萬元，向顧壽山購買系爭應有部分及房 屋（是否為乙屋，有爭執），顧壽山並應於88年8月31日前 遷出交屋。
㈥系爭租約於88年8月30日簽定，載明由顧壽山向李文欽承租 房屋（是否為乙屋及顧壽山曾否簽約，有爭執），每月租金 1萬元，租期1年，即自88年8月30日起至89年8月29日止。 ㈦甲、乙屋為未辦保存登記之建物。
㈧甲、乙、丙屋坐落土地地號、層次面積、門牌（異動）、稅 籍編號（異動）、電錶號碼（異動）、構造材質外觀，詳如 附表所示。
五、兩造爭執事項：
㈠顧壽山曾於88年1月9日簽定系爭租約？
㈡乙屋由何人出資建造？何人取得其所有權？
㈢系爭買賣契約買賣標的、系爭租約租賃標的究為附表所示甲 屋、乙屋或丙屋？何人取得乙屋之事實上處分權？ ㈣上訴人訴請被上訴人遷讓返還乙屋及返還不當得利，有無依 據？
六、上訴人主張李文欽、顧壽山於88年8月30日簽定系爭租約， 約定由顧壽山向李文欽承租房屋，每月租金1萬元，租期1年 ，即自88年8月30日起至89年8月29日止等情，業據上訴人於 原審提出相符之房屋租賃契約書影本為證，復據承辦代書莊 秀鸞於本院審理時證述明確（本院99年9月15日準備程序筆 錄參照），自堪信上訴人此部分主張為事實。換言之，被上
訴人空言否認顧壽山曾簽定系爭租約，系爭租約可能出於偽 造云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。
七、按以他人取得所有權之意思而出資建築之建築物，由該他人 取得建築物之所有權，其取得係原始取得性質，與法律行為 而取得有別，故不在民法第758條規定所謂非經登記不生效 力之列。苟有以他人取得所有權之意思而出資建築之事實， 要不因是否由出資人單獨出資或共同出資，亦不因是否為違 章建築，日後不能辦理所有權登記而有所區別，則該他人即 原始取得建築物之所有權。其取得所有權之時間，應解為建 築完成之時。次按未保存登記之建築物，即一般稱為違章建 築，雖然不能辦理所有權移轉登記，但仍得為交易之標的物 （最高法院48年台上字第1812號判例要旨參照）。違章建築 之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓 與，但受讓人與讓與人間，如無相反約定，應認讓與人已將 該建築物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2 次民事庭庭推總會決議參照）。又按於稅捐機關房屋稅籍證 明書上所有權人、共有人之登記，雖非如地政機關所為不動 產登記有絕對之效力，但既係未保存登記建築物所有人向稅 捐機關所為申報登記，且為稅捐機關對於建築物所有權人課 徵房屋稅之依據，苟無反對之特別情事，應認房屋稅籍證明 書上所有人、共有人即為該建築物之所有人、共有人，始與 常情相符。
八、本件被上訴人辯稱乙屋為顧倩虹出資興建者，無非以承攬人 施秋誠於原審所為證詞，及顧倩虹於原審所提台北銀行客戶 歷史資料查詢明細表及互助會單影本等件，為其主要依據。 惟查：
㈠依原審向彰化縣地方稅務局函查乙屋稅籍資料，嗣經該局以 98年11月13日彰稅房字第0989948982號函檢附房屋稅籍紀錄 表影本、平面圖影本，其上記明乙屋自87年7月間設籍起課 房屋稅，其所有人欄亦載明原為顧壽山所有，嗣於88年間因 買賣變更為李文欽，其後再於96年9月27日因繼承變更登記 為上訴人名義（原卷第177-179頁參照）。依此，證人施秋 誠於原審證稱：其於84年間與顧倩虹接洽建造乙屋，建造約 半年以上即完工等語（原卷第195-196頁參照）及顧倩虹所 提其本人台北銀行客戶歷史資料查詢明細表影本（84年1月 21日匯款100萬元、84年3月13日匯款100萬元、互助會單影 本（會期自83年3月10日起至85年4月25日止，原卷第235-23 7頁參照），其中關於建造與投注資金時間與乙屋自87年7月 間設籍起課房屋稅，及其所有人載明為顧壽山，俱不相符。 依此，證人施秋誠及顧倩虹所提前揭資金來源資料，顯難資
為被上訴人有利認定之依據。
㈡證人李昌子於本院審理時證稱：「（乙屋，筆錄載為系爭房 屋）是顧壽山所建，因為我先前住在花壇鄉長沙村鳥松巷23 號，我與顧壽山是好朋友，因為顧壽山要建屋之前有向我借 會款約2、30萬元左右，死會的錢由顧壽山來繳，但是他叫 何人來建造我不清楚，系爭房屋花多少錢建造我也不清楚。 」、「他蓋好之後都是自己使用，顧壽山生有1男2女，男生 較小，1個女在台北工作。」、「何人持家不知道，顧壽山 先前向他人收購茉莉花轉售。」、「（乙屋建造資金來源） 我不知道，總共花多少錢我也不知道，只知道建屋是顧壽山 找人來蓋的，是他在發落的。」、「（為何知悉乙屋是顧壽 山所建）因為是顧壽山跟我講的，我經常從系爭房屋經過， 也看到系爭房屋確實有人在興建。」、「（既然不知道乙屋 建屋資金來源，為何知道為顧壽山所建）是顧壽山在跟我借 會款時，就講明是要用於買鐵筋蓋房子。」等語（本院99年 5月5日準備程序筆錄參照）。依此，證人李昌子既為顧壽山 生前好友，亦親自見聞乙屋興建經過及借錢予顧壽山建造乙 屋，復親耳聽聞顧壽山出資建屋乙屋，故其證詞應值採信。 ㈢退步言之，乙屋部分或全部建造資金縱來自顧倩虹，惟顧倩 虹既同意其父顧壽山以所有人名義申報稅籍，亦同意建屋供