臺灣屏東地方法院刑事判決 99年度訴字第936號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張憲盟
指定辯護人 歐陽志宏律師
被 告 陳泓任
選任辯護人 邱超偉律師
石繼志律師
王維毅律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字3579、3580、3581號) ，本院判決如下，
主 文
張憲盟未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）及九mm制式子彈柒顆均沒收。又犯如附表一編號1 至3 所載之參罪，均累犯，各處如附表一編號1 至3 主文欄所載之刑。又犯如附表一編號4 所載之罪，累犯，處如附表一編號4 主文欄所載之刑。又犯如附表三所載之貳罪，均累犯，各處如附表三主文欄所載之刑。應執行有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠92FS型改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣貳個）、九mm制式子彈柒顆及易利信w660i 手機壹支(SIM卡號0000000000000000六，門號0000000000) 、硝甲西泮壹包( 含肆小包，共計柒佰壹拾肆顆，檢驗前淨重壹佰參拾捌點陸捌伍公克，檢驗後淨重壹佰參拾伍點陸肆壹公克，均含包裝袋）及愷他命貳包（檢驗前毛重陸點伍壹公克，檢驗後淨重伍點捌玖公克，均含包裝袋）均沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣捌仟元，與陳泓任連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳泓任之財產連帶抵償之。
陳泓任犯如附表二所載之陸罪，各處如附表二主文欄所載之刑。又犯如附表三所載之貳罪，各處如附表三主文欄所載之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之愷他命貳包（檢驗前毛重陸點伍壹公克，檢驗後淨重伍點捌玖公克，均含包裝袋）、易利信w660i 手機壹支(SIM卡號0000000000000000六，門號0000000000) 及易利信w660i 手機壹支(SIM卡號000000000000000，門號0000000000) 均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟玖佰元沒
收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣捌仟元，與張憲盟連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張憲盟之財產連帶抵償之。 。
事 實
一、張憲盟前於民國84年間因違反麻醉藥品管理條例及傷害案件 ，經本院以84年度易字第361 號及84年度易字第1685號分別 判處有期徒刑3 月、1 年6 月確定；又於85年間因妨害自由 及違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易緝字第69 、68號判決分別處有期徒刑3 月、5 月確定；復於91年間因 違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣高雄地方法院以91年度 重訴字第90號判處有期徒刑2 年6 月確定，上開5 罪接續執 行，於95年12月12日縮短刑期假釋出監，嗣於96年3 月11日 因假釋未經撤銷以執行完畢論。
二、張憲盟明知具有殺傷力之改造手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於持 有改造手槍及子彈之意，於91年間某日，在屏東縣恆春鎮之 南門，向年籍資料不詳自稱「潘勇孝」( 起訴書誤載為「潘 孝勇」) 之成年人，取得具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS改 造手槍1 支（含彈匣2 個）及9mm 制式子彈11顆，而非法持 有之。
三、張憲盟、陳泓任明知愷他命及硝甲西泮（俗稱一粒眠）經公 告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品 ，不得非法逾量持有、販賣與轉讓，張憲盟竟基於轉讓第三 級毒品硝甲西泮及販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意；陳 泓任意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯 意，分別為下列犯行：
㈠張憲盟分別於附表一編號1 至3 所示之時間、地點，分別轉 讓第三級毒品硝甲西泮予附表一各該編號所示之人共3 次（ 詳細交易時間、地點、方式、毒品數量、受讓人詳如附表一 編號1 至3 所示）。另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意， 於99年2 月10日在其位於屏東縣恆春鎮○○里○○路47號住 處，販賣第三級毒品愷他命予葉賢俊1 次，得款新臺幣( 下 同)400 元。
㈡陳泓任知悉張憲盟持有第三級毒品愷他命、硝甲西泮，竟意 圖為自己不法之利益，而基於竊盜之犯意，於99年2 月15日 前之某日，自張憲盟位於屏東縣恆春鎮○○路29-5號12樓之 租屋處竊得第三級毒品愷他命、硝甲西泮( 數量、重量均不 詳) 後，嗣分別於附表二編號1 至4 所示之時間、地點，販 賣前開竊得之第三級毒品愷他命予附表二各該編號所示之人
共4 次（詳細交易時間、地點、方式、毒品數量、買受人、 販賣所得等，詳如附表二編號1 至4 所示）。另分別於附表 二編號5 、6 所示之時間、地點，販賣前開竊得之第三級毒 品硝甲西泮予訴外人陳冠成( 起訴書誤載為陳冠誠) 共2 次 ，分別得款300 元、600 元。
㈢張憲盟及陳泓任另共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之 犯意聯絡，分別於99年2 月9 日及同年月21日，在葉俊賢位 於屏東縣恆春鎮○○路65號之住處，先由葉俊賢分別以附表 三所示之方式與張憲盟聯繫購買愷他命事宜後，再由張憲盟 推由陳泓任出面交付第三級毒品愷他命予葉俊賢共2 次，分 別得款4,000 元。
四、嗣為警於99年3 月31日下午3 時10分許，在張憲盟位於屏東 縣恆春鎮○○路29-5號12樓之租屋處，持本院核發之搜索票 在上址，扣得愷他命2 包（檢驗前毛重6.51公克，檢驗後淨 重5.89公克）、硝甲西泮4 包共計714 顆（檢驗前淨重138. 685 公克，檢驗後淨重135.641 公克），及張憲盟所有之供 其所為附表一編號2 及附表三所示犯罪所用之易利信w660i 手機1 支(SIM卡號00000000000000006 ，門號0000000000) ，及與本案無關之房屋租賃契約書1 本、郵政儲金簿2 本、 帳冊3 本、現金32,000元、愷他命吸食盤3 個、愷他命吸食 刮卡4 個、愷他命吸管2 支、Nokia8800 手機1 支(SIM卡號 000000000000000)、Nokia6500c手機1 支(SIM卡號00000000 0000000 ，門號0000000000) 、FerrariF8 手機1 支(SIM卡 號00000 0000000000，門號0000000000) ；另在陳泓任身上 扣得陳泓任所有之供其所為附表二所示犯罪所用之易利信w6 60i 手機1 支(SIM號000000000000000 ，門號0000000000 ) ，及與本案無關之愷他命2 包（檢驗前毛重10.90 公克﹝含 包裝袋0.71公克﹞，檢驗後淨重9.68公克) 及。復於同日下 午6 時40分許，在張憲盟位於屏東縣恆春鎮○○里○○路47 號住處，扣得上開仿BERETTA 廠92FS改造手槍1 支（含彈匣 2 個）及9mm 制式子彈11顆( 其中4 顆業經試射擊發) ，始 查悉上情。
五、案經海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊移送臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項亦定有明文。本院用以認定本案 事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察 官、被告及辯護人於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將 之作為證據（見本院卷第38頁、第66頁背面），本院復審酌 該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關 之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定， 認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
一、上揭事實欄第一項之犯罪事實，業據被張憲盟於警詢、偵查 及本院審理中均承不諱，核與證人林嘉偉於警詢所述相符( 見南部地區巡防局屏東機動查緝隊卷第67至70頁) ，復有搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局槍支初步 檢視報告表各1 紙及蒐證照片5 張（見警卷第4701號第137 至139 142 頁、偵卷第3580號第8 至11、63至68頁）在卷可 佐。另扣案之仿BERETTA 廠92FS改造手槍1 枝（含彈匣2 個 ）及9mm 制式子彈11顆，經送內政部警政署刑事警察局以性 能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑手槍1 支( 槍支管制編 號0000000000，含彈匣2 個），認係仿BERETTA 廠92FS型半 自動手槍製造之改造槍枝1 支，業經換裝土造槍管而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，㈡送鑑子彈11顆，認 係口徑9mm 制式子彈，採樣4 顆試射，可擊發，認均具殺傷 力，亦有內政部警政署刑事警察局99年5 月25日刑鑑字第09 90063323號槍彈鑑定書1 份( 見偵卷第3580號第94、95頁) 附卷可稽。綜上，足認被告張憲盟此部分之任意性自白核與 事實相符，事證明確，被告張憲盟上開非法持有槍、彈之犯 行，洵堪認定。
二、附表一、二、三所示之犯罪事實，業據被告張憲盟、陳泓任 於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人尤鍾賢、 周佑皇、葉俊賢、尤耀禕及陳冠成於警詢及偵查時之證述及 證人王正位於本院審理中之證述（見偵卷第3579號第79至82 、85、86、105 至107 、112 至117 、120 、121 、191 至 194 頁、本院卷第90至92頁）相符，並有被告張憲盟使用之 門號0000000000號行動電話與證人周佑皇、葉俊賢、王正位 、尤耀禕、尤鍾賢分別所使用之門號0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於99 年2 月18日起至99年3 月19日間通話之通訊監察譯文、本院 99年監續字第55號通訊監察書各1 份、海巡署南巡局屏東機 動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、海巡署屏 東機動查緝隊查獲毒品危害防制條例毒品初驗報告單1 紙及
蒐證照片9 張在卷可憑（見警卷第4698號第11頁、警卷第 4701號第2 至7 、34至41頁、警卷第3579號第50、84、118 、142 頁），暨有如附表一、二、三所示之扣押物及毒品附 卷可資佐證。又警方於前揭時、地，分別自被告張憲盟之租 屋處及被告陳泓任身上所扣得如附表四之毒品，經送高雄醫 學大學附設中和紀念醫院( 下稱高醫) 及內政部警政署刑事 警察局檢驗結果，分別呈第三級毒品硝甲西泮陽性反應、第 三級毒品愷他命陽性及第三級毒品硝甲西泮陽性反應( 種類 、數量、外觀、重量、持有人分別如附表四所示) ，此有高 醫99年4 月27日第0000-000號檢驗報告及內政部警政署刑事 警察局99年5 月19日刑鑑字第0990063327號鑑定書在卷可憑 （見偵卷第3579號第186 、245 頁）。足認被告張憲盟、陳 泓任之任意性自白均與事實相符，本案事證明確，被告張憲 盟、陳泓任所為上開犯行，均堪以認定。
三、至檢察官認被告張憲盟就附表一編號3 所示犯行，係販賣第 三級毒品硝甲西泮予證人王正位乙節，無非以王正位於偵查 之證述及證人王正位與被告張憲盟間之監聽譯文為據，然此 為被告張憲盟堅詞否認，並辯稱毒品係其給證人王正位施用 ，沒有收錢等語。經查，證人王正位於本院審理中經檢察官 詰問時證稱：「我沒有跟張憲盟買過毒品，( 問：之前偵訊 所述，有跟被告張憲盟為毒品交易，與今天所為證述不同， 有何意見？) 當時我不知道情形為何，我也忘了，他( 指檢 察官) 問我就答，因為我害怕。... 忘記此監聽譯文是否我 向賣家購買小紅( 即一粒眠) 之內容（提示警卷張憲盟之監 聽譯文第二頁倒數第二則），... 我都稱張憲盟為阿兄（台 語），不會稱他為盟哥，... 我之前有使用過沈志堅交給我 之手機，門號是0000000000，使用手機的期間大約在99年2 月間左右的時候，監聽譯文內綽號自稱黑弟仔的人不是我， 被告張憲盟有於99年2 月17日把硝甲西泮（即一粒眠）送給 我，是我跟被告張憲盟要的。我忘記了為何偵查中為何不直 接說是他( 指被告張憲盟) 送我的，... 檢察官有提示監聽 譯文給我看，當初看完資料才回答的」等語( 見本院卷第90 頁背面、第91、92頁) 。復於本院訊問時則證稱：「( 問： 當初在地檢署回答檢察官時有見過那些資料，為何要跟檢察 官說是跟被告張憲盟買的？) 因為我看到檢察官就會害怕， ( 問 ：在庭看到法官、檢察官也會害怕，為何兩邊所述不 同？) 有些是真的忘記了，... 因為我跟太多人買了，在法 官處所述為真，那天被告張憲盟給我10粒一粒眠」等語( 見 本院卷第93頁) ，核與證人王正位於警詢時否認有向被告張 憲盟購買毒品等語( 見偵卷第3579號第195 頁) 相符。再者
觀之證人王正位所使用門號0000000000號行動電話與被告張 憲盟所使用之門號0000000000號行動電話間於99年2 月17日 0 時19分17秒及0 時30分45秒之監聽譯文( 見警卷第4698號 第12頁) ：
「B(證人王正位，下同) ：盟哥。
A(被告張憲盟，下同) ：嘿。
B ：我黑弟仔( 音譯) 要跟你拿10罐酒。
A ：好呀。
B ：你在哪裡。
A ：過來家好了。
B ：家喔？
A ：嘿。
B ：好。」
「B：我到了。
A ：好，我用下去。
B ：好。」
足見上開行動電話通話內容僅有證人王正位向被告張憲盟要 第三級毒品硝甲西泮( 即一粒眠，證人王正位與被告張憲盟 上開通話中之暗語為「酒」，此經被告張憲盟於警詢自陳甚 明，見警卷第4701號第14頁)10 顆，及被告張憲盟確有於當 日交付第三級毒品硝甲西泮10顆予證人王正位之對話，並無 有關證人王正位與被告張憲盟交易毒品之價金為何之相關對 話，此外，亦無其他積極證據足資認定證人王正位已於上開 電話通話後，有交付被告張憲盟購買上開毒品之價金，是尚 難僅憑上開譯文內容及證人王正位於偵查中不利被告張憲盟 之證述，即遽認被告張憲盟有為於99年2 月17日販賣第三級 毒品硝甲西泮予王正位之犯行；復查檢察官並無提出其他積 極證據用以證明被告張憲盟上開交付第三級毒品硝甲西泮予 證人王正位獲有利益對價。基此，依罪疑為輕原則，本院爰 認就附表一編號3 所示犯行，被告張憲盟應係轉讓第三級毒 品硝甲西泮予證人王正位，是公訴意旨認被告張憲盟此部分 所為係販賣第三級毒品罪，容有未合，然此部分因基本社會 事實係屬同一，本院自得依刑事訴訟法第300 條規定逕行變 更法條併予審理，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠查槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布、同月 28日施行，另刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，95年 7 月1 日施行。然按，未經許可持有手槍，其持有之繼續， 為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯
罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前， 犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為 既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新 舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（ 最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。查本件被 告張憲盟雖自91年間某日，即自「潘勇孝」之成年人處取得 扣案之槍、彈，然未經許可持有槍、彈之行為，既屬繼續犯 ，有如前述，則被告張憲盟未經許可持有槍、彈之行為，應 至99年3 月16日下午4 時許為警查獲時，犯行始為終止，是 其所為，自應逕予適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管 制條例及刑法論處，而無比較新舊法之問題。核被告張憲盟 就此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12 條第4 項之未經許可持有可擊發具殺傷力之子彈罪。被告張 憲盟同時持有前開槍枝、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。
㈡次按愷他命、硝甲西泮( 俗稱一粒眠) 分別係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。核被告張憲 盟就附表一編號1 至3 所示犯行，係犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪；被告張憲盟就附表一編號 4 及附表三所示犯行，係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪；被告陳泓任竊取第三級毒品愷他命、硝甲西泮後 ，分別進而為附表二所示犯行，核其所為，係犯刑法第320 條竊盜罪，及毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪，被告陳泓任為達販賣毒品之目的，於著手為99年2 月15日之販賣第三級毒品硝甲西泮予買受人陳冠成（即附表 二編號5 部分）之行為前，即以1 行為同時自被告張憲盟處 竊取第三級毒品愷他命及硝甲西泮，該竊盜行為，雖不能為 其前開販賣第三級毒品硝甲西泮予買受人陳冠成之行為所吸 收，然其於該竊盜行為後即緊密實行販賣第三級毒品硝甲西 泮予陳冠成之行為，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通 念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰， 反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯 廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度臺上字第32 23號判決意旨參照），是就被告陳泓任所犯上開2 罪，自應 依刑法第55條前段之規定，論以想像競合犯，而從一重之販 賣第三級毒品硝甲西泮罪論處。至被告陳泓任就附表二編號 1 至4 、6 部分販賣之愷他命、硝甲西泮等毒品，雖亦係被
告陳泓任前開自被告張憲盟處同時竊取之物，然被告陳泓任 此部分之（1 次）竊盜犯行既經為前開法律評價，自不再於 被告陳泓任附表二編號1 至4 、6 所示之販賣第三級毒品愷 他命、硝甲西泮之犯行部分予以重複評價，附此敘明。被告 張憲盟、陳泓任就事實欄附表三所示販賣第三級毒品愷他命 之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；另 被告張憲盟所為轉讓第三級毒品3 次、販賣第三級毒品3 次 之犯行及被告陳泓任所為販賣第三級毒品8 次之犯行，均為 犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。再被告張憲盟、陳 泓任分別轉讓、販賣前所持有第三級毒品硝甲西泮逾量之低 度行為，均應為其轉讓、販賣第三級毒品硝甲西泮之高度行 為所吸收，不另論罪( 至被告張憲盟、陳泓任持有之第三級 毒品愷他命，並無證據認定已逾純質淨重以達20公克以上) 。另被告陳泓任所持有之第三級毒品愷他命、硝甲西泮，係 自被告張憲盟之租屋處所竊取，嗣以之供其為本件販賣第三 級毒品愷他命、硝甲西泮之用，業據被告陳泓任於偵查及本 院審理時自承在案（見偵聲第164 號卷第17頁、本院卷第10 6 頁），被告陳泓任此部分竊盜犯行未據檢察官起訴，惟與 已起訴之本件販賣第三級毒品之犯罪事實具有想像競合之法 律關係( 詳前述) ，應為本件起訴效力所及，本院自得併予 審理，併予敘明。
㈢再者被告張憲盟有前開事實欄所載之論罪科刑執行紀錄，有 被告張憲盟之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑之7 罪， 應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑。又犯毒品危害防 制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文；查被告張憲盟、陳 泓任於警詢、偵查及本院審理時均坦承有前開轉讓、販賣第 三級毒品愷他命、硝甲西泮等語（見警卷第4701號第10至17 頁、警卷第35 79 號第16至20、226 至229 頁、聲羈卷第13 0 號第4 至12頁、偵聲卷第16、17頁、南部地區巡防局機動 隊形案偵查卷第39至45頁、本院卷第37頁背面、第103 、10 4 頁），是被告張憲盟、陳泓任分別所犯上開轉讓、販賣第 三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 減輕其刑，並就被告張憲盟所犯附表一、三所示之罪，均依 法先加後減之。
四、爰審酌扣案具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之 物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有或受託藏放，被 告張憲盟漠視法令而持有扣案之槍枝及子彈，對社會治安、 秩序潛有相當程度之危害，惟念及其持有槍彈之行為，並未
發生具體損害，且其於犯罪後已坦承犯行等一切情狀，量處 如主文第一項前段所示之刑，並諭知其罰金易服勞役之折算 標準，以示懲戒。又被告張憲盟、陳泓任均明知第三級毒品 愷他命、硝甲西泮有害於人體，渠2 人竟任意轉讓或販賣予 他人使用，所為戕害他人身心健康，殊不足取，惟念及被告 張憲盟、陳泓任於上開犯罪後均坦承犯行，且被告陳泓任前 未曾有犯罪紀錄，有被告陳泓任之臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，併衡以其2 人之犯罪之動機、手段及本件販 賣毒品所得利益等一切具體情狀，分別量處如主文第一項後 段及第二項所示之刑。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定 悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕 僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪 一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重 罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發 性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同 一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格 特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外 ，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之 立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利 濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照 ），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實 質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之 不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等 比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以 評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ；是考量被告張憲盟、陳泓任均坦認犯行，已如前述，暨審 及被告2 人以類似方式實施本件犯罪之次數及犯罪時間之密 接程度，酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，分別定被告張憲 盟、陳泓任之應執行刑。至被告張憲盟之辯護人陳稱被告張 憲盟販賣毒品之數量、次數甚少、危害情節輕微；被告陳泓 任之辯護人陳稱被告陳泓任犯後態度良好、未拖延卸責，乃 認被告2 人均應有刑法第59條所示之情堪憫恕情狀等語，按 「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情， 認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最 高法院28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字 第413 號、59年臺上字第899 號迭著判例可資參照。又刑法 第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第
57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明 ）。查被告張憲盟所為本件販賣毒品之犯行，雖僅有3 次， 惟其自友人處取得扣案之一粒眠，數量甚多，卻伺機販賣他 人，其行為實不可取：而被告陳泓任自被告張憲盟竊取毒品 供己販賣獲利，且所販次數已達8 次之多( 含與被告張憲盟 共同販賣之2 次) ，均經被告張憲盟、陳泓任供陳甚明，經 審酌刑法第57條各款所列之事項及與其犯罪有關之一切情狀 ，顯然並無任何「犯罪情狀顯可憫恕」之可言，是本院認被 告並未該當刑法第59條酌減其刑之要件，併予敘明。至檢察 官就被告張憲盟、陳泓任所為上開犯行分別具體求刑15年、 7 年，然本院審酌被告2 人均坦承犯行在案，而被告張憲盟 所為多為轉讓第三級毒品之犯行，而被告陳泓任所犯均為販 賣第三級毒品犯行，併衡其被告2 人本件販賣毒品次數、所 得利益及犯罪動機等情狀，認上開量處之刑應屬適當，附此 敘明。
五、沒收：
㈠扣案之仿BERETTA 廠92FS改造手槍（含彈匣2 個，槍枝管制 編號：0000000000號）1 支，經鑑定結果，具有殺傷力；另 扣案之口徑9mm 制式子彈其中7 顆，均具殺傷力，前已述及 ，是均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不問屬於 犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收 。至採樣試射之口徑9mm 制式子彈4 顆，因已喪失其結構及 效能，自不為沒收之諭知。
㈡按第三、四級毒品係管制藥品，毒品危害防制條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法
第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字 第5252號及96年度臺上字第727 號判決意旨參照）。 ⒈在被告張憲盟上開租屋處所扣得之白色晶體2 包（檢驗前 毛重6.51公克，檢驗後淨重5.89公克）、淺橘色扁圓錠1 包( 含4 小包，共計714 顆，檢驗前淨重138.685 公克， 驗後淨重135.641 公克），經送高醫及內政部警政署刑事 警察局檢驗，其結果分別呈第三級毒品愷他命陽性及第三 級毒品硝甲西泮陽性反應，已如前述，且均為被告張憲盟 所有，並分別供被告張憲盟所為本件販賣、轉讓第三級毒 品所剩餘之物，業經被告張憲盟於本院審理時供陳甚明( 見本院卷第105 頁) ，且均屬違禁物，應依刑法第38條第 1 項第1 款之規定宣告沒收( 詳如附表一編號2 、附表三 編號2 所示) ；又前開扣案之愷他命2 包（檢驗前毛重6. 51公克，檢驗後淨重5.89公克），雖係被告張憲盟所有， 惟係被告張憲盟、陳泓任共同販賣第三級毒品愷他命所剩 餘之物，亦經被告張憲盟於本院審理時供陳在卷( 見本院 卷第105 頁) ，依共犯責任共同原則，亦應於被告陳泓任 所處該項罪刑項下，一併諭知沒收( 詳如附表三編號2 所 示) 。另上開包裝毒品之外包裝袋共6 只，因其係直接包 覆毒品，其內分別沾有微量之硝甲西泮陽性、愷他命殘留 ，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併 宣告沒收，至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存 在，即不另宣告沒收。
⒉另扣案之易利信w660i 手機1 支(SIM卡號00000000000000 000 ，門號0000000000) ，為被告張憲盟所有，供其作為 本件聯絡轉讓、販賣第三級毒品愷他命毒品交易所用之物 ，其門號雖為其友人申請，但其友人已將之送予被告張憲 盟使用，業據被告張憲盟於本院審理時供陳在卷( 見本院 卷第104 頁背面、第105 頁) ，是應依毒品危害防治條例 第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之( 詳如附表一、三 所示) 。又該行動電話門號及手機亦供被告張憲盟、陳泓 任共同販賣第三級毒品連洛交易之用，據被告張憲盟供陳 均以該門號聯絡販賣毒品之用等語( 見本院卷第10頁背面 ) ，並有被告張憲盟以該門號之行動電話與買受人葉俊賢 使用之門號0000000000號行動電話間之監聽譯文在卷可憑 ，是該行動電話門號及手機雖為被告張憲盟所有，惟依共 犯責任共同原則，於被告陳泓任所處該項罪刑項下亦應宣 告沒收之( 詳如附表三所示) 。
⒊再扣案之易利信w660i 手機1 支(SIM卡號00000000000000 0 ，門號0000000000) ，該門號及手機為被告陳泓任之母
親所申請購買，惟業送予被告陳泓任，且供被告陳泓任作 為本件聯絡販賣第三級毒品硝甲西泮、愷他命毒品交易所 用之物，業據被告陳泓任於本院審理時陳明在卷( 見本院 卷第106 頁) ，是應依毒品危害防治條例第19條第1 項前 段之規定，宣告沒收之( 詳如附表二所示) 。
㈢末查，在被告張憲盟上開租屋處所扣得之房屋租賃契約書1 本、郵政儲金簿2 本、帳冊3 本，均非供被告張憲盟用以本 件犯罪所用之物；扣案之現金32,000元，係被告張憲盟向他 人借貸而來，非本件犯罪所得；另扣案之愷他命吸食盤3 個 、愷他命吸食刮卡4 個及愷他命吸管2 支，係供被告張憲盟 施用毒品所用之物；扣案之NOKIA 手機8800 1支(SIM卡號00 000 0000000000) 為被告張憲盟位於上開租屋處之前任房客 所遺留之物，非被告張憲盟所有，亦非供被告張憲盟為本件 犯罪所用之物；扣案之NOKIA 6500c 手機1 支(SIM卡號0000 00000000000 ，門號0000000000) 、FerrariF8 手機1 支(S IM卡號000000000000000 ，門號0000000000) ，亦非供被告 張憲盟為本件犯罪所用之物，均經被告張憲盟供陳甚明( 見 本院卷第105 頁) ；又在陳泓任身上所扣得白色粉末2 包（ 檢驗前毛重10.90 公克( 含包裝袋約0.71公克) 檢驗後淨重 9.68公克) ，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果呈第三 級毒品愷他命陽性反應，前開有內政部警政署刑事警察鑑定 書在卷可憑，業如前述，惟此為被告陳泓任施用毒品所剩之 物，非供本件販賣第三級毒品所用之物，與本案無關，亦據 被告陳泓任供陳甚明( 見本院卷第105 頁背面) ，是上開扣 案物品既均與本案無涉，本院自無從諭知沒收，併予敘明。六、末按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項雖 有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限， 苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償 之諭知，為最高法院96年度臺上字第2331號判決要旨所揭示 。是未扣案之被告張憲盟、陳泓任分別所為販賣及其2 人共 同販賣第三級毒品所得，均應沒收之，如全部或一部不能沒 收時，應各以被告張憲盟、陳泓任之財產( 連帶) 抵償之( 詳如附表一編號4 、附表二、三所示) 。另被告陳泓任所為 如附表二編號2 所示犯行之販賣第三級毒品之所得，證人即 買受人葉俊賢於偵查中證稱該次係向被告陳泓任買4,000 元 的愷他命等語（見偵卷第3579號第191 頁），而被告陳泓任 於本院審理時原供陳係賣2,000 元，復稱不記得賣多少錢等 語（見本院卷第103 頁背面），本院審諸買受毒品屬個人私
密之事，其記憶應較他人為清晰等情觀之，故應以證人即買 受人葉俊賢所述較為可信，是以，該次未扣案之販賣第三級 毒品所得應為4,000 元，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第47條第1 項、第42條第3項、第51條第5 款、第55條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩真到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 楊宗翰
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
書記官 龔惠婷