臺灣士林地方法院民事判決 99年度簡上字第113號
上 訴 人 千翔公寓大廈管理維護股有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
甲○○
被 上訴人 乙○○
兼上1 人
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5 月
7 日本院士林簡易庭99年度士簡字第371 號第一審判決提起上訴
，本院於99年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟肆佰柒拾元由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請 求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者， ，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項 第2 款、第3 款分別定有明文。上開規定依民事訴訟法第43 6 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序準用。查 上訴人原上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶 給付上訴人新臺幣（下同）27萬5000元，及自支付命令聲請 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」嗣 於民國99年8 月18日本院行準備程序時，當庭變更訴之聲明 為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人26萬元 ，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。」核其請求之基礎事實同一，又屬減縮應受判決事項之 聲明者，依上開說明，自應准許。
二、上訴人於原審起訴主張：伊與訴外人城堡花園管理委員會（ 下稱城堡管委會）於95年1 月1 日簽訂公寓大廈受任管理維 護契約（下稱系爭管理契約），約定自該日起至95年12月31 日止，由伊提供管理維護服務予城堡管委會，城堡管委會則 應於每月給付52萬元之服務費予伊。嗣因城堡管委會擅自扣 款27萬5000元未為給付，經伊起訴請求，卻遭本院士林簡易 庭96年度士簡字第820 號、本院97年度簡上字第87號據城堡 管委會之陳述及被上訴人戊○○之證詞，認定伊派駐現場之 總幹事即被上訴人戊○○未盡善良管理人注意義務，致城堡 管委會受有損害為由，判決伊敗訴確定在案。被上訴人戊○ ○未依兩造之僱傭契約盡其善良管理人注意義務，履行城堡 管委會委任伊之事務，致伊因可歸責於被上訴人戊○○之事
由，對城堡管委會負不完全給付責任而受有損害，顯係因可 歸責於己之事由，對伊為不完全給付；被上訴人乙○○則係 被上訴人戊○○之人事保證人，爰依僱傭契約、民法第227 條第1 項規定及服務保證書之約定，訴請被上訴人連帶賠償 服務費差額損失27萬5000元及法定遲延利息等語。三、被上訴人則以：上訴人之請求已罹於時效而消滅。又被上訴 人戊○○係於第7 屆城堡管委會主事期間擔任總幹事，任職 期間若被扣款，均有經上訴人同意。另上訴人於本件所主張 者，係被第8 屆城堡管委會在被上訴人戊○○於95年11月12 日離職後之95年11月、12月所扣款項，實與被上訴人戊○○ 無涉等語，資為抗辯。
四、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人就此 聲明不服，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人26萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人與城堡管委會於95年1 月1 日簽定系爭管理契約，約 定自95年1 月1 日起至95年12月31日止，由上訴人提供管理 維護服務，並明定城堡管委會每月應給付上訴人52萬元，然 城堡管委會於96年1 月10日僅給付78萬5000元，尚不足27萬 5000元，經上訴人向本院訴請給付前開金額，經本院士林簡 易庭以96年度士簡字第820 號及本院以97年度簡上字第87號 駁回上訴人之起訴及上訴而確定。
㈡、被上訴人戊○○於93年7 月間起任職於上訴人公司，並於95 年1 月1 日起至95年11月11日止( 按原記載12日止，惟爭點 整理時被上訴人戊○○係稱12日離開，上訴人對此亦不爭執 ，此部分顯係誤載) ，即第7 屆城堡管委會期間（任職期間 95年1 月1 日到95年11月8 日）經上訴人公司派駐城堡花園 擔任總幹事一職。而被上訴人乙○○則為被上訴人戊○○之 人事保證人，約定就被上訴人戊○○任職期間一切行為致上 訴人受有損害時，負連帶清償之責。
㈢、上訴人主張被上訴人戊○○於派駐城堡花園任職總幹事期間 ，有⒈前後車道保全人員執行勤務嚴重缺失；⒉於95年4 月 6 日第9 次管委會決議要求被上訴人戊○○發函未繳管理費 住戶催繳管理費被上訴人戊○○未予處理，致住戶積欠管理 費達190 餘萬元之多；⒊住戶汽車於95年9 月26日停於車位 被刮傷，被上訴人戊○○未處理，經第8 屆主委即訴外人張 中安先行支付5000元修護；⒋被上訴人戊○○將臨時停車證 私自交予無車位之住戶長期無償持有使用，致城堡花園受有 相當於租金之損害；⒌社區水管破裂拖延月餘，遲不修理，
致城堡花園管委會須賠償住戶水費約5 萬2000元；⒍被上訴 人戊○○對會議議決事項拒絕執行；⒎被上訴人戊○○及會 計於上班時間外出從未登記等缺失。
六、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下： 被上訴人戊○○於派駐城堡花園擔任總幹事期間是否有上訴 人所主張之前開缺失，而得歸責於被上訴人戊○○而致上訴 人受有損害，而得依兩造間之僱傭契約及人事保證之法律關 係請求被上訴人連帶給付26萬元？
七、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年臺上字第824 號判例意旨參照）。而負舉證責 任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證 ，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證 ，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。上訴人 主張被上訴人戊○○於派駐城堡花園任職總幹事期間，有⒈ 前後車道保全人員執行勤務嚴重缺失；⒉於95年4 月6 日第 9 次管委會決議要求被上訴人戊○○發函未繳管理費住戶催 繳管理費被上訴人戊○○未予處理，致住戶積欠管理費達19 0 餘萬元之多；⒊住戶汽車於95年9 月26日停於車位被刮傷 ，被上訴人戊○○未處理，經第8 屆主委即訴外人張中安先 行支付5000元修護；⒋被上訴人戊○○將臨時停車證私自交 予無車位之住戶長期無償持有使用，致城堡花園受有相當於 租金之損害；⒌社區水管破裂拖延月餘，遲不修理，致城堡 管委會須賠償住戶水費約5 萬2000元；⒍被上訴人戊○○對 會議議決事項拒絕執行；⒎被上訴人戊○○及會計於上班時 間外出從未登記等缺失，係可歸責於被上訴人戊○○致上訴 人受有損害一事，既為被上訴人否認，依前開說明，上訴人 即應就此負舉證之責。上訴人雖舉上訴人與訴外人城堡管委 會間於本院士林簡易庭96年度士簡字第820 號及本院97 年 度簡上字第87號之判決為證。然觀上開判決駁回上訴人請求 訴外人城堡管委會管理服務費之理由，主要在於其中就2 萬 元部分，係因上開扣款折讓係經上訴人所同意，且上訴人派 駐訴外人城堡花園之保全人員，短缺2 名，依保全人員11人 之報價29萬4500元計算，每一人力每月平均報酬2 萬6773元 ，上訴人派員短缺2 名，訴外人城堡管委會就95年8 月至10 月期間之委任報酬予以扣減2 萬元為抵銷，未逾其得請求之 範圍；另就25萬5000元部分，則係認上訴人與訴外人城堡管
委會於95年12月31日達成和解，同意自委任報酬中扣減25萬 5000元，此觀上開本院97年度簡上字第87號判決理由自明。 是以，上開判決亦未認定上訴人於服務訴外人城堡花園期間 ，有上開上訴人所主張之服務管理缺失。且依證人即被上訴 人戊○○派駐訴外人城堡花園擔任總幹事期間上開社區第7 屆副主任委員高榮良於原審證述：「我是城堡花園第7 屆管 委會的副主委，我是在94年11月上任，在95年11月交接給第 8 屆。（法官提示城堡管委會與上訴人間扣款和解書，問有 何意見？）因當時我們已經交接，根據這份資料應是在12月 底簽立的，依管委會的主張說戊○○有過失，但在我們交接 前，他的這些指控是不實的，因我們當初與鍾先生相處時是 沒有這些問題的。我現在只能就第7 屆在任的這段期間作證 鍾先生是沒有第8 屆管委會主張的這些缺失。我交接應該是 在11月5 日，應該是說第7 屆與第8 屆管委會的交接日。（ 法官提示96年度士簡字第820 號案卷所附城堡管委會96 年7 月24日提出答辯狀所立之缺失，問有無意見？）鍾先生應該 是在11月12日離開，約在我們交接後的一個禮拜，我只能說 在我們任內千翔的確有一些缺失，我們依照合約有做扣款的 動作，但在第8 屆任內他們認為有些缺失須再做扣款是他們 的主張，上面有幾點就鍾先生的指控是不實的。」；「催收 管理費部分，我們社區在正常狀況下，每個月應收未收款有 1 百多萬元，我的看法不完全是鍾先生的責任，這應該要將 前後月份或甚至全年度來做比較，當時在我們任內催收動作 都持續在做，我的意思是說應收未收款不是完全是鍾先生未 做好催收的責任。95年4 月6 日還是在第7 屆任內，但我們 第7 屆沒有這樣主張，關於管理費的事情在多次的會議上都 會討論到。就算沒有做到發函的動作，也不能把積欠1百 多 萬元的部分歸究到這個部分。我只能說在我們任內催收動作 持續都有在做，縱使當月沒有做發函的動作，下個月也會做 。」；「( 住戶汽車於95年9 月26日停於車位被刮傷，原告 （按即上訴人）未處理，經主委張中安先行支付5000元修護 ) 這個事情我們當時還在任，當時總幹事有去看過車子，並 沒有發現刮痕，且車主說已自行處理好，在這個情況下管委 會是不會處理這種事情的，若確實有刮傷，管委會會先賠， 但這是合議制的，須經過討論，因當時我們沒有看到刮痕， 所以當時管委會的決議不賠，應該是會要求總幹事調監視錄 影帶來看，決議不賠應該是沒有看到車子被刮的情形，是第 8 屆上任後才又去處理的。」；「(95 年11月及12月間，住 戶汽車、機車違規停放，原告（按：即上訴人）未予管制處 理) 11月跟12月期間因我已不在任，所以我無法做說明。11
月12日我已卸任，被告（按被上訴人戊○○）也已離職。」 ；「( 總幹事將臨時停車證私自交由無車位之住戶長期無償 持有使用，致被告受有相當於租金之損害。) 我的任期內沒 有發現這個問題。卷內管委會提出的照片時間是95年11月25 、26日，當時被告（按被上訴人戊○○）也已離職。」；「 (社區水管破裂拖延月餘，遲遲不修理，導致被告（按被上 訴人戊○○）須賠償住戶水費約52000 元；總幹事對會議議 決事項拒絕執行；又總幹事及會計於上班時間外出從未登記 。) 賠償住戶水費我不曉得他從那兒提出，對於住戶水費暴 增的部分是有發生這樣的事情，是用到公用部分（如游泳池 ）的水，經過住戶的水表，造成住戶的水表異常，所以我們 有抓出，並做補償的動作給住戶。就是由社區的錢先補償給 住戶，而不是扣管理費。對於水管破裂沒有處理的情形，在 我印象中是沒有這個事情，若有水管破裂，我們不會不處理 ，若不處理我們管委會也會有責任，在我任內並沒有發生過 類似情形。在我的印象中，也沒聽說在我卸任後到95年11月 12 日 間有發生類似情形。在我們任內沒有發生過總幹事對 會議議決事項拒絕執行的情形，至於卸任後有無此情形我就 不瞭解。總幹事及會計上班時間外出可能是跑銀行，在我們 第7屆 任內我們沒有要求他們做登記的動作。那時的總幹事 隨時會跟我們主委聯絡，且實際上班時間都比正式上班時間 都長，所以我們管委會實際上並沒有要求這兩位外出須做登 記的動作，且在我們任內也沒有發現這兩位有外出做私人的 事情。」等語，再參照訴外人城堡管委會於本院士林簡易庭 96年度士簡字第820 號案件提出之所謂違規停放之汽、機車 照片( 本院96年度士簡字第820 號卷第67至75頁) ，時間均 在95年11月12日以後，又持臨時停車證由無車位之住戶停車 之照片( 同上卷第76頁) ，係為95年11月25、26日，均已在 被上訴人戊○○調離城堡花園社區之後，難認應由其負責。 故依前開判決理由及證人高榮良之證述與前開照片，亦無法 認定被上訴人戊○○派駐城堡花園期間，上訴人對訴外人城 堡花園提供之管理服務有上訴人所舉之前開缺失。況縱認上 訴人就訴外人城堡社區提供之管理服務確有前述之缺失，然 上訴人本應派遣11名保全人員，上訴人僅派遣9 名，是提供 前開服務期間，究係因上訴人派遣之人力不足，致有前開所 指之缺失，或係可歸責於被上訴人戊○○所致，亦有疑義。㈡、綜上所述，上訴人之舉證尚無法使本院形成被上訴人戊○○ 派駐訴外人社區期間提供之管理服務確有上訴人所主張之前 開缺失，且該缺失之產生係可歸責於被上訴人戊○○之心證 。則上訴人本於與被上訴人戊○○間之僱傭契約，依不完全
給付及服務保證之法律關係，請求被上訴人連帶賠償如聲明 所示之金額，即無所據。原審駁回上訴人之請求，並無違誤 ，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，請為本院廢棄，改判如 聲明所示之金額，為無理由，應予駁回。並依職權確認第2 審訴訟費用4470元由上訴人負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如 主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 方彬彬
法 官 絲鈺雲
法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日
書記官 李宜蓁
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