臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度易字第548號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 沈朝林
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4869號
），本院判決如下：
主 文
沈朝林攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之鐵鋸壹支，沒收之。
事 實
一、沈朝林前因竊盜案件，經本院以94年度易字第537 號判決判 處有期徒刑3 月，並經臺灣高等法院以95年度上易字第383 號判決駁回上訴確定，於民國95年7 月25日因易科罰金執行 完畢；復因詐欺案件，經本院以96年度易字第189 號判決判 處有期徒刑1 年4 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規 定，減刑為有期徒刑8 月確定，於98年2 月15日因縮刑期滿 執行完畢。
二、詎沈朝林未知悔悟，意圖為自己不法之所有，於99年10月9 日下午4 時40分許，攜帶其所有在客觀上足以對人之生命、 身體及安全構成威脅，具有相當危險性之鐵鋸1 支，在基隆 市○○區○○路200 巷100 弄33號對面，以該鐵鋸切割沈明 勇所有放置於該處之貨櫃屋鐵皮，而著手於竊盜犯行之實行 ，未及將鐵皮鋸斷，即遭據報前往現場之警員查獲，致未能 遂行竊盜犯行，並經警扣得鐵鋸1 支，上情始為警所悉。三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
按刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，經第二審判決者，不 得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376 條第2 款定有明文 ；又除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款 所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第 284 條之1 亦有明文。本件被告沈朝林係犯刑法第321 條第 1 項第3 款、第2 項之加重竊盜罪（詳後述），依上開規定 得行獨任審判，核先敘明。
乙、實體事項
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有 明文。本件證人沈明勇於警詢中所為之陳述，雖為被告本人 以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予 被告並告以要旨，經被告表示無意見，且未聲明異議，又本 院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且 證人於警詢時並無具結之可能，故就此審判外言詞陳述作成 時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據 。
貳、事實認定方面
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱，並經證人沈明勇證述在卷，復有查獲現場照片附卷可稽 ，另有鐵鋸1 支扣案為佐，足認被告之自白與事實相符，事 證明確，被告犯行應堪認定。
叁、法律適用方面
一、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又刑法第 321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具 數款加重情形時，因竊盜行為只有1 個，仍僅成立一罪；另 按刑法上之未遂犯，必須以著手於犯罪行為之實行而不遂者 ，始能成立，刑法第321 條之竊盜罪，為同法第320 條之加 重條件，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，如僅著 手於該項加重條件，不能以竊盜既遂論，而按竊盜既遂與未 遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準 （最高法院17年上字第509 號、27年滬上字第54號、79年台 上字第5253號、69年台上字第3945號判例可資參照）。本件 被告為前開犯行時，確攜帶扣案鐵鋸一節，業經被告坦承無 訛，而扣案之鐵鋸1 支，全長為45公分，握把部分為塑膠材 質，鋸刀部分為鋼鐵材質，全長30.5公分，鋸齒部分無鏽壞 痕跡，業據本院當庭勘驗屬實，足見該鐵鋸之體積非微，且 材質堅硬，被告復持之切割同屬金屬材質之鐵皮，堪信該鐵 鋸足以對人之生命、身體及安全構成威脅，具有相當之危險 性，參酌上開所述，應該當刑法所稱兇器之要件；又被告為 警查獲時，雖已以鐵鋸切割前揭貨櫃屋之鐵皮，而著手於竊 盜犯行之實行，然被告尚未將鐵皮鋸斷即遭警查獲，自難認
該鐵皮已移入被告實力支配之下，參酌首揭所述，應認其犯 罪尚屬未遂，故核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款及第2 項攜帶兇器之加重竊盜未遂罪。
二、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢，再為本件 竊盜犯行，係於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。三、被告雖已著手於竊盜行為之實行，然因其犯罪尚屬未遂，爰 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加 後減之。
四、爰審酌被告正值壯年，不思循正當工作途徑獲取生活所需， 竟圖以竊取他人財物變賣之方式不勞而獲，且其前已有竊盜 前科，竟未知悔悟，仍為本件犯行，足見法治觀念已有偏差 ，又其係於日間在公共場所，持鐵鋸切割他人所有之貨櫃屋 鐵皮，行為甚屬明目張膽，不宜輕縱，然其於警詢、偵查及 本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
五、至於檢察官以被告前有多次竊盜前科，依竊盜犯贓物犯保安 處分條例第3 條之規定，請求併予宣告強制工作一節，經查 ，被告除因於94年11月15日犯竊盜罪，經本院以94年度易字 第537 號判決判處有期徒刑3 月，復由臺灣高等法院以95年 度上易字第383 號判決駁回上訴確定外，別無其他竊盜前科 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及95年度上易字第383 號刑事判決在卷可稽，是難逕認被告已有犯罪之習慣，故本 院認對被告科以如主文所示之刑，已足以達成懲罰被告之目 的，尚無諭知強制工作之必要。
六、扣案之鐵鋸1 支，為被告所有供為前開竊盜犯行所用之物， 業據被告供承無誤，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第三庭法 官 邰婉玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書 記 官 王惠萍
附錄論罪法條：
中華民國刑法第321 條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。