臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第803號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 廖濠毅
選任辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第4567、4568號），本院判決如下：
主 文
廖濠毅犯如附表所示之貳罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑叁年貳月，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、扣案第三級毒品愷他命拾伍包（純質淨重貳拾肆點捌壹公克）及外包裝袋拾伍個均沒收之，販賣第三級毒品愷他命所得新臺幣壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、廖濠毅明知愷他命（即K 他命）係毒品危害防制條例所定之 第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品 以營利之犯意，於附表編號1 、2 所示之時地，與賴映如、 龔敬堯聯繫後，分別交付第三級毒品愷他命而販賣之，收取 款項合計新臺幣（下同）1,600 元（時間、地點、金額、數 量、方式均如附表編號1 、2 所示）。嗣於民國99年5 月31 日晚上9 時許，經警持搜索票在嘉義市○區○○路財團法人 嘉義基督教醫院停車場查獲，並在其身上與所駕駛車牌號碼 6669-XT 自用小客車上扣得第三級毒品愷他命13包，復經其 同意至其嘉義市○區○○里○○路157 號16樓之2 租屋處搜 索扣得第三級毒品愷他命2 包（與上開13包愷他命合計純質 淨重24.81 公克）及廖濠毅所有供聯絡販毒所用門號 0000000000號行動電話1 支（內含SIM 卡1 枚）。二、案經嘉義縣警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地 區巡防局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本案所引用之被告以外之人 審判外之言詞或書面陳述，被告廖濠毅、辯護人及檢察官於 本院審理時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面 陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定， 均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告廖濠毅於本院審理時坦承不諱，核 與證人賴映如、龔敬堯於警詢、偵查中證述係向被告購買如 附表編號1 、2 所示之第三級毒品，交易方式如附表所示等 語、且經證人張嘉喬於警詢證述其所申設之門號0000000000 號行動電話交由賴映如使用、證人廖研邑於警詢、偵查中證 述扣案之愷他命15包為被告所有，且門號0000000000號行動 電話為被告所使用等語互核相符，復有扣案被告使用門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）及通聯譯文在 卷可稽。此外，在被告身上、租屋處、所駕駛車牌號碼6669 -XT號自用小客車上扣得合計15包白色細晶體（合計純質淨 重24.81公克），經送驗結果，確為第三級毒品愷他命，有 內政部警政署刑事警察局99年6月28日刑鑑字第0990079099 號鑑定書在卷可查，足認被告之任意性自白與事實相符，應 堪採信。至被告販賣龔敬堯第三級毒品愷他命之金額為800 元，惟僅向龔敬堯收取600元，龔敬堯尚有欠款等情，業經 被告於偵查及本院審理時供述明確，依罪疑唯輕原則，而認 定其該次交易時僅收取600元。
二、另查愷他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告從事販 賣時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣 之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中 賺取買賣之差價牟利，且亦經被告於偵查及本院審理時供承 1 公克以300 元、320 元買進，以350 元或380 元賣出，另 賣與龔敬堯之該次以700 元買入以800 元賣出等情不諱（見 99年度偵字第4568號卷第11頁、本院卷第47、48頁），是被 告有營利意圖甚明。
三、綜上所述，被告有如附表所示之犯行，事證明確，洵堪認定 ，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第 三級毒品罪，被告持有第三級毒品愷他命（合計純質淨重24 .81 公克，成立毒品危害防制條例第11條第5 項之罪）之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 次 販賣第三級毒品犯行，犯罪時間、地點均屬獨立可分，犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。被告於偵查及審理中均自 白其販賣第三級毒品犯行，爰均適用毒品危害防制條例第17 條第2 項之規定，減輕其刑。被告於交保後供出上游「小高
」（即孫培堯，又綽號豬肉）」，經警於99年7 月間聲請搜 索票查獲孫培堯意圖販賣而持有第三級毒品愷他命300 餘公 克，亦有本院公務電話紀錄2 紙及相關查獲報告在卷可稽， 其犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查 獲上游，應依同條例第17條第1 項遞減其刑。二、爰審酌被告高中肄業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金 錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者、施用者導致 生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民 身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，鋌而走險犯罪，惡性非輕；惟其犯後坦承犯行，其販賣 之量非鉅、次數非多、2 次所得為1,000 元、600 元（尚欠 200 元未收取），是其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或 長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一 切情狀，分別量處如主文即附表所示之刑。又被告所從事之 罪，均係經警查獲前，藉由該機會未消失之狀態所為，並考 諸刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故應 於量刑之時，同時衡酌上開二項目的妥適決之，故本院於定 應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、犯罪之次數與時間 之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期 間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，依刑法第51 條第5 款（係採限制加重原則，而非累加原則），定其應執 行刑，以期罪責相當。
三、至辯護意旨請求依刑法第59條之規定酌減其刑，惟本案所扣 得第三級毒品愷他命合計純質淨重24.81 公克，數量非少， 兼及本院於定應執行刑時審酌其上開犯行之情節，認並無情 輕法重，在客觀上引起一般同情，而有顯可憫恕情狀，爰不 依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）按犯販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得 之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限 ，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產 抵償之諭知。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質 上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得 以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償 之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」 係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現
行貨幣而言（有最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二 ）、99年度臺上字第5840號判決意旨可資參照）。查本件 被告因如附表編號1 至2 各次販賣所得財物（對龔敬堯部 分欠款200 元未取得），自應依上開規定沒收，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案門號0000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為被告所有聯絡販毒之 用，業經被告陳述在卷，爰依上開規定沒收之（上開手機 業經扣案，並無不能沒收之情形）。另扣案門號00000000 00號行動電話1 支為被告女友廖研邑所有，且非供本案聯 絡販毒之用，爰不予宣告沒收。另扣案咖啡色圓形藥錠2 包25粒，非本案犯罪所用之物，經送鑑結果，未檢出第二 級毒品MDMA（搖頭丸）成分，亦有上開鑑定書在卷可查（ 見99年度偵字第4568號卷第25頁），亦無證據證明屬於違 禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
（二）復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能 於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒 品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年 度臺上字第738 號判決意旨參照）。再現行毒品危害防制 條例第18條第1 項中段所列「查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷 燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所 為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。是本條既僅 屬行政沒入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定；又 同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之 規定沒收之（最高法院95年度臺上字第5252號判決意旨參 照）。本案扣案之白色細晶體15包，經送驗結果，含第三 級毒品愷他命（合計純質淨重24.81公克），屬於違禁物 ，應依刑法第38條第1項第1款之規定，並於最後一次（即 販賣與賴映如該次，被告販賣與龔敬堯該次係同日另向「 阿偉」購買後販出）販賣第三級毒品罪宣告沒收之。再上 開毒品之外包裝袋共計15個，供被告所有用於分裝所販賣 之第三級毒品愷他命，並用於防潮、防止逸漏，爰依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定沒收。至送驗用罄之愷 他命，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 王慧娟
法 官 梁淑美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 29 日
書記官 林金福
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐
│編│販賣對象│交易時間 │交易地點 │交易之毒品│交易金額（│交易方式 │所犯之罪及所處之刑（含│
│號│ │ │ │ │新臺幣） │ │沒收） │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│1 │賴映如（│99年5 月11│嘉義市興達│第三級毒品│1包1000 元│被告以門號 │販賣第三級毒品，處有期│
│ │綽號娜娜│日上午9 時│路臺灣彩券│愷他命 │ │0000000000號行動電│徒刑貳年。扣案門號０九│
│ │） │30分許 │行附近 │ │ │話與賴映如使用之門│00000000號行動│
│ │ │ │ │ │ │號0000000000號行動│電話壹支（含SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │ │電話連絡後，於左列│）、扣案第三級毒品愷他│
│ │ │ │ │ │ │所示之時間、地點交│命拾伍包（純質淨重貳拾│
│ │ │ │ │ │ │付左列所示之毒品。│肆點捌壹公克）及外包裝│
│ │ │ │ │ │ │ │袋拾伍個均沒收；販賣第│
│ │ │ │ │ │ │ │三級毒品愷他命所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。 │
├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤
│2 │龔敬堯 │99年5 月23│嘉義縣中埔│第三級毒品│1包800元 │被告以門號 │販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │日凌晨3 時│鄉邁阿密汽│愷他命 │（僅收取 │0000000000號行動電│徒刑貳年。扣案門號０九│
│ │ │26分許 │車旅館房間│ │600 元，尚│話與龔敬堯使用之門│00000000號行動│
│ │ │ │內 │ │欠200元） │號0000000000號行動│電話壹支（含SIM 卡壹枚│
│ │ │ │ │ │ │電話連絡後，於左列│）沒收；販賣第三級毒品│
│ │ │ │ │ │ │所示之時間、地點交│所得新臺幣陸佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │付左列所示之毒品。│如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
└─┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘