臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第716號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳偉鏹
選任辯護人 蔡碧仲律師
選任辯護人 陳振宗律師
選任辯護人 張宗存律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
毒偵字第1413號），本院判決如下：
主 文
吳偉鏹施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年肆月。 犯罪事實
一、吳偉鏹前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1671號 裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於民國89年11月24日，以 89年度毒偵字第1622號為不起訴處分確定。又因施用毒品案 件，經本院以97年度訴字第802 號判決判處有期徒刑9 月， 吳偉鏹不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上 訴字第1375號判決駁回上訴，再經最高法院於98年4 月2 日 以98年度臺上字第1741號判決駁回上訴確定，而於99年2 月 6 日縮刑期滿執行完畢。吳偉鏹復基於施用第一級毒品海洛 因之犯意，於99年7 月19日上午11時25分起至同日晚間10時 止之某時（起訴書誤載為98年7 月19日，業經檢察官當庭更 正），在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。另基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7 月19日上午 11時25分起至同日晚間10時止之某時（起訴書誤載為98年7 月19日，業經檢察官當庭更正），在不詳處所，以不詳方式 ，施用甲基安非他命1 次。嗣為警於99年7 月19日晚間10時 許，在嘉義市○區○○路民生國中前臨檢時盤查查獲，經採 尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查、起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、被告主張，其於99年7 月19日晚間駕車途經嘉義市○○路「 民生國中」前遇警察臨檢，詎料員警竟強制要求被告至八掌 派出所採尿，以證明被告並無吸食毒品，被告既非現行犯或 通緝犯，警方亦無拘票，則員警無任何法律依據率將被告帶 回警局，顯有悖於法定程序，被告被帶回警局又被強制採尿 作檢驗，被告既非受拘提或逮捕到案之人，自無適用毒品危
害防制條例第25條強制採尿餘地，又強制採尿除須具備實質 正當程序外，尚須有一定程序保障，本案被告既未經通知到 場，遑論有經通知後不到場或到場後拒絕採驗等情，員警強 制採尿之行為顯不合正當法律程序；此外，員警未告知被告 採尿之法律效果，亦未讓被告陳述意見，被告對於採尿之強 制處分更無聲明異議之餘地，故警方強制採尿於程序上顯有 瑕疵，其取得尿液及鑑定報告均無證據能力，不得作為認定 被告施用毒品證據云云。惟查：
１、按法院開庭大別有準備程序和審判程序二種，前者之功能， 係為後者之順暢進行預作準備，以獲致集中審理之目的，自 不能過於空洞。刑事訴訟法第279 條第1 項規定：「行合議 審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官， 於審判期日前，使行準備程序，以處理第273 條第1 項、第 274 條、第276 條至第278 條規定之事項。」而第273 條第 1 項係規定：「法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其 代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序 ，為下列各款事項之處理：... 四、有關證據能力之意見.. . 」，此「有關證據能力之意見」，參諸其首段法文既約係 屬「處理」之事項，第2 項又規定：「於前項第4 款之情形 ，法院依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判 期日主張之。」可見受命法官應予處理，並將處理結果提供 給合議庭審酌、決定，復衡以證據能力乃屬程序事項，既不 涉及實體，自非僅止於聽取上當事人等表示「有無」證據能 力之意見而已，如有爭議，當包含就其爭議內容相關之查證 ，俾能將查得之資料提供合議庭判斷、認定，以確實發揮省 時、省事先前準備之效能，斯亦與同法第277 條受命法官得 為搜索、扣押、勘驗，第278 條得命主管機關就必要事項為 報告之規定法理相通（最高法院99年度臺上字第1441號判決 要旨參照）。是有關證據能力有無之程序爭點，既非認定有 無犯罪之實體審判，而僅涉及訴訟要件之程序法上事項，自 得採取自由之證明，其證據能力由法院審酌，並無直接審理 原則之適用，受命法官自得於準備程序就該爭執事項加以調 查，故本件被告既爭執員警採尿程序違法，主張因此違法程 序所取得之相關證據均無證據能力，對於此項證據能力有無 事項之爭執，依上揭最高法院判決所闡示之旨，受命法官自 得於準備程序時，依公訴人之聲請勘驗被告為警查獲當日臨 檢之錄影光碟，並傳喚參與臨檢及製作被告警詢筆錄之員警 即證人張清仁、楊長明、黃廷彰到庭行交互詰問，合先敘明 。
２、又本件被告於99年7 月19日晚間10時許，駕車行經嘉義市○
○路「民生國中」前，為警臨檢攔查，查出其為毒品治安顧 慮人口，遂請被告隨同至派出所採尿，被告初始固拒絕隨同 員警至派出所採尿，但最終仍明示同意採尿，抵達八掌派出 所後，被告係自行採尿裝瓶一情，有下列證據可證：⑴、證人張清仁於本院準備程序證稱，99年7 月19日晚上10時許 有在嘉義市○區○○路「民生國中」前全程參與執行本件臨 檢勤務，隨機將被告攔下來後，之後我同事黃廷彰以警用手 提電腦查詢，顯示被告是嘉義縣的毒品治安顧慮人口，毒品 治安顧慮人口是指2 年內有經過觀察勒戒或是因為施用毒品 案件執行完畢的人，如果是觀察勒戒或執行完畢超過2 年以 上的稱為列管人口，電腦只會顯示有施用毒品的前科，但是 不會顯示是治安顧慮人口的特別標記，依警政署規定臨檢到 管制人口，如果當事人同意我們就帶回我們的駐地採尿，如 果不同意我們就申請檢察官強制採尿，在電腦上看不出來被 告當天已在嘉義縣警察局水上分局採尿，而且被告用行動電 話與水上分局承辦人聯絡，由我接聽，我接聽的那通（電話 ）是打給水上分局的小隊長，被告沒有要我跟那個小隊長講 什麼，被告與那個小隊長熟識，所以我把情節告訴那個小隊 長，水上分局的承辦人（指小隊長）也沒有說被告早上有到 那邊派出所採尿，他就講說由我們決定是否要對被告採尿， 臨檢結束被告同意跟我們回去派出所採尿，被告坐車跟我們 同行一起到派出所，好像是我們同事開被告的車，我和另一 位警員與被告坐在一起，我們就直接載被告回八掌派出所， 路程只有2 分鐘，我們要把被告帶回派出所時，被告沒有抗 拒，被告的車鑰匙是被告提供，到派出所之後，被告還有喝 水，打電話，是23時55分製作警詢筆錄，但臨檢是21時40幾 分，因此到派出所以後已經隔了一段時間才製作筆錄，我們 主動提供水給被告，被告沒有拒絕喝水，而且被告主動要求 我們再提供水給他喝，我記得水量相當多，因為被告一直沒 有排尿，我最後沒有向檢察官聲請許可強制採尿，因為被告 同意採尿，我們之前沒有對被告做什麼溝通，因為我們臨檢 的時候，被告已經同意要與我們回去採尿，採尿之前我有跟 被告說採尿對被告有什麼法律效果，因為採尿是我採的，我 跟被告說可以不同意採尿，如果不同意的話，我們就向檢察 官聲請，被告還是同意採尿，被告在採尿過程有1、2個小時 都在喝水，說他尿不出來，後來還說他肚子痛，說他有尿意 了，他就自行到廁所去把門關起來，而且說他要上大號，廁 所門關起來之後，一陣子他就自己拿著採尿的杯子說他已經 自行採尿了，但是我發現杯子裡面的尿液顏色與真正的尿液 不同，應該是馬桶裡面的水，所以我要求被告把水倒掉再排
放一次，被告再排放的這一次我就在旁邊看，臨檢過程及製 作筆錄過程沒有對被告施以強暴脅迫，被告可以通話也可以 自由行動，採尿同意書是被告自己簽名捺指印，被告在簽名 捺指印時我們沒有施以強制力，也沒有脅迫他等語綦詳（見 本院卷第49頁至第55頁）。
⑵、證人楊長明於本院準備程序到庭結證略謂，99年7 月19日晚 上10時許，有參與本案臨檢，在臨檢過程中我負責攔車檢查 ，被告是我攔他的，我們這次臨檢是在路口設立路障，所以 是每部經過的車輛都要停下來，看看駕駛人有無喝酒或有無 其他可疑的情形，被告也是因為這樣的情形被攔查下來，被 告停下來之後，我看被告臉色紅紅的，我覺得可疑，我就請 被告停到路邊，我同事就請被告將證件拿出來，被告是自願 配合採尿，我們沒有強迫他，我也負責被告筆錄之製作，採 尿同意書是被告自己簽名捺指印，在臨檢及製作筆錄過程我 們沒有對被告施以強暴脅迫，依規定如果查到毒品治安顧慮 人口我們都是請回派出所或警備隊採尿，剛開始是我們隊長 ，後來是副分局長跟被告溝通，讓被告同意採尿，我們臨檢 時沒有搜被告的車，回到派出所之後，要等被告有尿可以採 ，我們才製作筆錄，剛到派出所的時候被告說他沒有尿意， 我們隊長張清仁拿水給被告喝，被告沒有拒絕喝水，被告自 己就主動喝了，剛開始被告說他肚子痛想去上大號，我就請 被告去上廁所看能不能一起順便採尿，後來被告就拿出一杯 裝水的杯子，但是杯子裡面的水冷冷的，而且跟尿液顏色不 太一樣，好像茶色，我們隊長就請被告重新採尿，重新排尿 的時候我們隊長就跟被告一起去，之後就順利採到被告的尿 ，採完尿之後就製作筆錄，製作筆錄的過程，被告沒有抗議 我們對他的採尿程序違法或用強暴脅迫手段讓他採尿，警詢 筆錄我們用一問一答的方式對被告製作筆錄，筆錄完成之後 才讓被告簽名捺指印等語明確（見本院卷第56頁至第60頁） 。
⑶、證人黃廷彰於本院準備程序時具結證述略謂，有參與本件臨 檢，我負責用警用電腦查詢被臨檢人資料，電腦顯示被告有 違反毒品危害防制條例的紀錄是毒品治安顧慮人口，電腦只 顯示有無毒品的前科，不會顯示採尿的紀錄，我就請隊長與 另一位同仁處理，我留在現場繼續執行臨檢勤務，被告是和 警員一起坐被告自己的車回派出所，但是有另一位警員開八 掌派出所的警車隨同回派出所，被告從被攔檢下來一直到去 派出所這段期間，沒有抗拒不去派出所，警員沒有對被告使 用強制力在卷（見本院卷第61頁至第63頁）。⑷、被告於上揭員警執行臨檢勤務為警攔查之過程，有錄音、錄
影紀錄，並製成光碟附卷可稽，經勘驗該臨檢錄影光碟內容 如下：
①、經播放光碟內第一個檔案，監視錄影畫面顯示開始時間為20 10.07.19 21:29:40 ，錄影畫面開始一名著無袖黑色背心男 子（即被告吳偉鏹）以行動電話詢問說「驗尿的那位何先生 有在那裡嗎？那王榮忠( 音譯) 呢？我是他同學，是否可以 叫他一下？」、「我早上有過去驗尿，現在臨檢查到說我沒 有去驗，我早上有過去找我同窗的去他那邊驗」、「麻煩你 請他聽一下」，之後被告吳偉鏹對臨檢的警察說「我請我同 窗的跟你說，他是三組的小隊長」警察回答被告說「你那邊 驗完我這邊一樣要驗，不然我跟你說等一下你東西我看一下 」，被告答說「好」。監視錄影畫面顯示時間2010.07.1921 :30:10，警方以手電筒照射檢視被告車輛內部，此時被告對 警方說「我現在要回家，我家住在水上」，警方回答被告說 「我這裡是嘉義市，我電腦看的結果需要對你驗尿，你在那 邊驗我這裡看不出來。你就讓我驗就好了，這邊驗一樣意思 。」被告對警方說「我也是警方的顧問，何必這麼囉唆。」 警方回答被告說「這不是囉唆，治安顧慮人口就是這樣。」 之後警方告知被告說「你是有列管，不是沒有列管」，被告 回答警方說「有列管我也沒有亂跑，我也早上才那個... 你 這是故意刁難的。」警方告知被告說「我們不是故意要刁難 ，是我這裡看不出來。」被告就說「看不出來，我現在打給 我同窗的，我現在叫人過來。」警方回答被告說「你叫人過 來我們還是要對你採驗」。監視錄影畫面顯示時間2010.07. 19 21:31:43 ，被告撥打行動電話說「同學，我是阿鏹，我 早上過去驗尿...(其餘通話內容聽不清楚) 」，於監視錄影 畫面顯示時間2010.07.19 21:33:12 通話結束，之後警方對 被告說「剛才有人查勤，我查電腦，你配合我給我方便，大 家不要... 」被告回答說「我要回家洗澡去開車了」，警方 對被告說「那是你的問題嘛，規定是這樣，你現在要找人， 毒品治安顧慮人口電話中人家不敢給你... 」被告回答說「 我這個今天不驗沒關係... 」警方就對被告說「吳先生你聽 我說，我這裡是嘉義市，你那邊是水上，我這邊的程序就是 要這樣，你同學也跟你說我們這邊驗，你若這樣造成我們困 擾，我們就要用強制力帶你回去。」被告回答說「要怎麼強 制，我又不是再犯，要怎麼強制。」警方告知被告說「規定 就是這樣，列管的人口我就是可以帶回，你若不配合我只好 這樣。」於監視錄影畫面顯示時間2010.07.19 21:34:32 被 告再度撥打行動電話，向通話對象說明其被臨檢要帶回驗尿 ，之後被告將行動電話交給警方，警方向與被告通話對象說
明被告係毒品治安顧慮人口，在臨檢現場查獲被告，依法須 帶回採尿，被告若不配合就要用強制力將他帶回，通話結束 後被告同意由警方2 名人員開被告車輛將被告帶回警備隊。 於監視錄影畫面顯示時間20 10.07.19 21:36:57被告再度撥 打行動電話，被告稱呼通話對象為「主委」，被告向通話對 象說明其遇到臨檢，他是毒品管制人口，警方硬要將其帶回 警備隊。
②、經播放光碟內第二個檔案，監視錄影畫面顯示開始時間為20 10.07.19 21:41:25 ，於錄影畫面時間2010.07.19 21:42:2 5 時，一名3 線一星警官詢問被告說「現在對你驗尿會有問 題嗎？有顧慮嗎？不知會有這樣嗎？」被告答說「沒有。」 之後該名副分局長問被告說「到底還有沒有再用，說實話。 」被告答稱「沒有。」該名副分局長對被告說「為了證明你 沒有可以採尿嗎？」被告答稱「可以」，該名副分局長即對 被告說「那就近配合一下，附近派出所就好」。此時被告說 他因趕時間，10點半他趕不到，該副分局長即對被告說「他 們可以向檢方申請對你強制採尿。」被告答說「我知道」， 該副分局長問被告說「你要自己放還是強制採尿？」，被告 答說「都好。」該副分局長對被告說「讓你配合給你方便， 去派出所就好，採尿一下你若沒問題就很簡單了。」被告答 說「好。」該副分局長問被告說「你現在尿可以放嗎？」被 告答說「現在沒有尿」。最後該副分局長告知被告回去八掌 派出所喝一下水採尿，被告表示同意。
③、監視錄影光碟檔案全長約15分鐘，臨檢程序進行中警員並未 對被告身體施以強制力，被告仍可自由對外通訊，也與在場 警員對話，連續而自然，警員並未於被告身體或交通工具上 搜獲毒品或施用毒品之工具。
⑸、由勘驗臨檢現場錄製光碟內容，核與證人張清仁、楊長明及 黃廷彰證述內容大致相符，證人張清仁、楊長明及黃廷彰之 證詞應屬真實可信。而徵諸被告於臨檢現場為警攔檢時，員 警已告知被告經查詢電腦顯示為毒品治安顧慮人口，請被告 隨同回警所採尿，被告起先以其早上已經至水上分局採尿完 畢，拒絕再次採尿送驗，並撥打電話與水上分局員警通話， 且一度將電話交由證人張清仁接聽，證人張清仁接聽後，仍 希望被告配合隨同至警所採尿，被告猶有異議，證人張清仁 告以如被告拒絕配合採尿，要以強制力帶回被告，被告則回 以「要怎麼強制，我又不是再犯，要怎麼強制。」等語，顯 見被告聽聞證人張清仁稱要以強制力帶回被告，並未因此而 懼怕就範，猶反問證人張清仁要如何強制將其帶回，其後被 告又再度撥打電話對外聯絡，於通話結束後，被告始同意由
警方2 名人員開被告車輛將被告帶回警備隊。惟被告又續撥 打電話告知通話對象，其因係毒品管制人口遇臨檢，警方硬 要將其帶回警備隊一事，員警遂推由在場之副分局長出面向 被告勸說，該副分局長詢問對被告驗尿是否有問題或顧慮， 被告回答「沒有」；又問被告是否仍在施用毒品，被告亦稱 「沒有」；再問被告為證明沒有可以採尿嗎，被告回以「可 以」；復向被告說明進近至派出所採尿即可，被告答稱其趕 時間，該副分局長即對被告說明他們可向檢察官聲請對被告 強制採尿，被告答稱「我知道」，經溝通後，被告同意至八 掌派出所喝水採尿，觀諸上開溝通過程，員警為使被告同意 採尿，以溫和之勸說手段請被告配合，同意隨同員警至警所 採尿，並向被告說明如不同意，渠等可向檢察官聲請許可對 被告強制採尿，過程中並未對被告身體施以強制力，且被告 仍有通訊及行動之自由，參以被告與員警對話態度自然，顯 見其自由意識，並未因此受壓制，仍有決定是否同意員警採 尿之自由意志。更何況，被告因施用毒品案件，甫於99年4 月6 日執行完畢，於本件臨檢時間，尚在其施用毒品案件執 行完畢2 年內，警察機關可依毒品危害防制條例第25條第2 項規定準用同條第1 項規定，通知被告採驗尿液，於被告不 到場或到場拒絕採驗，得報請檢察官許可強制採驗或先行強 制採驗再即時報請檢察官補發許可書，是員警告知被告如拒 絕採尿，其可循法定程序報請檢察官許可強制採驗，並無詐 欺被告之情事，亦非恐嚇或脅迫被告之行為，反而係告知被 告可拒絕採尿，及其後員警可能採取之法律程序，被告亦回 以其知道，益徵被告對於採尿之法律程序並非全然不知，其 應係衡量自行同意採尿或由警員報請檢察官強制採驗尿液之 利弊得失後，自由決定同意隨同員警至警所採尿，員警於程 序上並無任何不當之處。
⑹、再者，被告抵達八掌派出所後，起初無尿意，經員警提供開 水供其飲用，一段時間後，被告表示肚子痛，員警請其上廁 所時，順便自行採尿，被告尚意圖偷天換日，欲以其他液體 矇混過關，而為警識破，員警乃要求被告將該液體倒掉後， 重新排放，始順利採得被告尿液，上情亦經被告於本院審理 時供述，我排出來的尿很少，我就自行加一些水下去，他說 那不是我的尿，不像尿液，叫我再回去喝水，再第二次採尿 等語（見本院卷第105 頁），核與證人張清仁、楊長明所述 被告欲以其他液體充當尿液等採尿過程相符，可徵證人張清 仁、楊長明二人所述真實可信，更足見被告抵達八掌派出所 後，身體並未受拘束，仍有相當之行動自由，被告始有可能 實施將其他液體充為尿液欲矇混員警之舉，且被告既係自行
排尿並採取尿液後封瓶受檢，且於警局時簽署採尿同意書， 足證被告當天確實係同意員警對其採尿送驗，而被告既於八 掌派出所時同意採尿，並自行排放、採取尿液並封緘（見本 院卷第29頁），自不可能於警詢時答稱不同意採尿，故其警 詢筆錄記載「（你因何事被警方帶到派出所製作調查筆錄？ ）因警方路檢時查證我身份有毒品治安顧慮人口刑案資料， 為證明我已沒有吸食毒品我自願配合警方製作驗尿筆錄。」 、「（警方帶你回派出所後，有無經你同意之下，對你採集 尿液送驗，以證明你的清白？）我有同意警方對我採集尿液 送驗。」等語，雖因警詢錄音檔案已損毀，無法燒錄轉檔， 而無從勘驗警詢筆錄內容與當時被告回答內容是否一致，但 依上情相互勾稽，被告警詢時回答內容應與警詢筆錄一致， 被告確有同意員警對其採尿送驗甚明。
３、被告固辯稱，員警強迫將其帶回八掌派出所，並強迫其大量 喝水，且其於警詢時未回答同意員警對其採尿云云。然被告 就員警如何強迫將其帶回八掌派出所一節，於本院審理時供 稱：「（你說在臨檢的地方把你強迫帶回派出所，警員是如 何強迫的？）警備隊長跟我說：你如果不跟我回去，我們也 是要強迫把你帶回去。」、「（後來副分局長出來跟你說請 你配合，不不是說『好』就跟他們回去了？）他說如果我不 同意就要向檢方聲請採尿。」、「（這就是你說的強迫？） 對。」等語，顯示警員係告知被告如不同意採尿，渠等仍可 以合法方式對被告採尿，此等言詞並無恐嚇、詐欺之情事， 業如上述，參以被告於本院準備程序時供稱，警察口說叫我 要跟他們一起走，不然要用強迫手段把我帶回去，我就自己 自動跟著他們到派出所去了，益徵員警並未以強暴或脅迫手 段拘束被告自由，或強押被告與等至警所，係被告主動隨同 警員回所，是被告辯稱係員警強迫將其帶回八掌派出所要無 可取。另被告雖辯稱，警員強迫其大量喝水云云，但證人張 清仁、楊長明已於本院證稱，係被告主動喝水一情明確，又 衡諸被告於本院準備程序供陳，到八掌派出所之後，警察一 直倒水叫我喝，我喝不下他也是一直叫我喝，警察威脅說如 果我不尿，就要把我帶到警備隊去，說要和我周旋，所以我 就去排尿云云，茍係真實，則警員既表示要與被告周旋，且 警所內原即有員警可值班，員警本即有心理準備必須花費時 間處理被告採尿事宜，被告又稱其趕時間要至臺北，則警員 顯無理由催促被告盡速排尿，應是被告希望盡早完成採尿程 序後速行離去，警員要無逼迫被告大量喝水之必要，況且是 否喝水被告可自行決定，員警並未強灌被告開水，亦未恐嚇 被告如不喝水，要對其生命、身體、財產安全等為任何不利
行為之言詞，難認被告無喝水與否之行動自由，是被告上述 辯解，要係卸責之詞，委無足採。此外，卷內所附採尿同意 書，係被告自行簽名捺指印，另卷附尿液送驗姓名對照表上 之指紋亦是被告自行按捺一節，業據被告於本院準備程序供 述，警卷裡面的採尿同意書是警察硬叫我簽的，警察說快點 簽一簽，不要拖時間，所以我就簽了，警察沒有說不簽會怎 麼樣，警察沒有說我不在對照表上面捺指紋的話會怎樣等語 （見本院卷第29頁），益證被告係自願簽署採尿同意書，並 在尿液送驗姓名對照表上捺指紋，被告又稱尿液是其自行裝 瓶，則被告顯係同意員警對其採尿送驗，被告既願意簽署採 尿同意書，並自行將尿液裝瓶，自無可能於製作警詢筆錄時 ，員警詢問其是否同意採尿送驗，未回答其同意採尿送驗。 是以，被告辯稱其製作警詢筆錄，未回答「為證明我已沒有 吸食毒品，我自願配合警方製作驗尿筆錄；同意警方對我採 集尿液送驗」等語，亦不可採。
５、從上開情形觀之，足徵當時被告之自由意志客觀上未受壓抑 ，自難遽認員警於取得被告同意後之採尿過程有何任意性之 瑕疵可指，其因而採得之被告尿液檢體，及被告簽署之採尿 同意書、尿液送驗姓名代號對照表等，自非實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，不生須經法院依刑 事訴訟法第158 條之4 規定加以權衡，方取得證據能力之疑 義。而被告既同意員警對其採尿送驗，且自行裝瓶封緘，自 無所謂員警違反毒品危害防制條例第25條規定，對被告違法 強制採尿之情事，被告此部分所辯，亦無可取。㈡、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事 前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（參看最高法院99年臺上字第2224號判決）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，
再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力。本件被告之尿液檢體，經查獲之司法警 察即嘉義市政府警察局第一分局員警採集後，依上開規定送 請長榮大學鑑驗，所為之書面鑑定報告即長榮大學99年8 月 2 日確認報告，即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證 據能力。此外，辯護人於本院準備程序中，已陳稱如被告採 尿程序證明是合法的，我們對於長榮大學的檢驗報告就沒有 意見，同意作為證據，是本院既認本件員警對於被告之採尿 程序並無不當，則被告及辯護人即同意作為證據，該檢驗報 告亦得採為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告固否認有施用毒品之行為，然查：
１、被告於前揭時、地經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，有上揭長榮大學確認報告、尿液送驗姓名代 號對照表各1 份在卷可憑（見警卷第6 頁、第8 頁），而長 榮大學係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，被告尿液中安 非他命類及鴉片類均為陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析 法（GC/MS ）確認。其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物 質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱 之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出 不同之滯留時間（Rete nsion time ），以滯留時間來判斷 係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎 片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同 之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋 之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之 百，此係本院職務上已知之事實。而被告於99年7 月19日上 午11時25分已先至嘉義縣水上分局採集尿液送驗，經送長榮 大學以上開方法檢驗，安非他命類及鴉片類均為陰性反應， 安非他命及甲基安非他命、可待因並未檢出，嗎啡濃度亦低 於標準閥值濃度僅有214ng/ml，有嘉義縣警察局水上分局99 年10月25日嘉水警偵字第0990015737號函及所附尿液檢體採 集送驗紀錄表、長榮大學確認報告在卷可憑，可見被告係在 99年7 月19日上午11時25分在嘉義縣水上分局採尿後，至99 年7 月19日晚間10時許為嘉義市警察局第一分局員警採尿前 ，施用海洛因及甲基安非他命，應堪認定。
２、被告於警詢時雖辯稱，沒有施用任何毒品，但是我今天有和
我朋友共處一室時，我那個朋友有在吸食安非他命，我不知 有沒有吸到安非他命的煙霧，還有我這幾天有感冒打針吃藥 云云。惟依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研 判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所 呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命 ，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，此有法 務部調查局82年8 月6 日82發技一字第4153號函覆臺灣高等 法院有關吸入煙毒或安非他命之二手煙者可否由尿液中檢出 煙毒或安非他命反應問題之函文可參（參法官辦理刑事案件 參考手冊毒品危害防制條例部分第274 、275 頁）。準此， 縱被告友人有在房間內施用毒品，伊因共處一室而吸入二手 之毒品煙氣乙情為真，然依上開函文內容可知，若非被告存 心且大量的吸入該施用者所呼出含有第二級毒品之氣體，被 告之尿液中亦不可能檢驗出甲基安非他命陽性反應，更何況 被告於99年7 月19日晚間為嘉義市警察局第一分局採尿送驗 結果，所檢出之安非他命濃度為1207ng/ml 、甲基安非他命 濃度高達41550ng/ml，顯見被告係自行施用甲基安非他命， 要無可能係吸入二手安非他命所致。又被告並未提出其感冒 所施打針劑或服用藥物之成分，難以認定係因所施打針劑或 服用藥含有毒品成分，致採驗尿液內亦含有毒品成分，被告 上開所辯，亦難憑採。
㈡、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除2 犯及3 犯 之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化 區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀 察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第 10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「 初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入 勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應 予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所 強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者 ，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸 該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治 5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足 以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此 5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒 、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由： 「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚 高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效
，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、 勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品 之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒 除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程 序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋 庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為 治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯 率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施 以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就 施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有 其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋 放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時， 再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已 經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施 用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之 情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年 戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應 由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告曾於89年 間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1671號裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地 方法院檢察署檢察官於89年11月24日以89年度毒偵字第1622 號為不起訴處分確定；又於93年間因施用毒品案件，經本院 於94年2 月24日以94年度嘉簡字第25號判決判處有期徒刑3 月確定；再於97年間因施用毒品，經本院以97年度訴字第80 2 號判決判處有期徒刑9 月，經提起上訴，為臺灣高等法院 臺南分院以97年度上訴字第1375號判決駁回上訴，再提起上 訴，於98年4 月2 日經最高法院以98年度臺上字第1741號判 決駁回上訴而告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 附卷可考，被告於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後， 5 年內即再犯施用毒品案件，則本次被告所犯毒品危害防制 條例第10條第1 、2 項之罪自應依法追訴、處罰，附此敘明 。
㈢、本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定， 自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一 級毒品罪，及同條例第2 項施用第二級毒品罪。被告於施用 海洛因、甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低
度行為，為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡、又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第802 號判決 判處有期徒刑9 月，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺 南分院以97年度上訴字第1375號判決駁回上訴，再經最高法 院於98年4 月2 日判決駁回上訴確定，而於99年2 月6 日縮 刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，5 年內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條 第1 項規定，論以累犯，各加重其刑。
㈣、本院審酌被告前有賭博、贓物、藥事法、毒品等犯罪前科， 素行不良，已因施用毒品，前後經觀察、勒戒及判處徒刑， 仍不知戒除，又再施用第一、二級毒品，殊值非議，且犯後 矢口否認犯行，態度不佳，惟施用毒品僅係自戕行為，尚未 因此而另犯他案，犯罪所生危害不大，為國中畢業，教育程 度不高，已婚，擔任營業大貨車司機，有正當工作及固定收 入等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之 刑。
四、應適用之法律：