臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 99年度南簡字第1050號
原 告 陳中博
兼訴訟代理 陳隆宣
人
被 告 蔡明文
兼訴訟代理 蔡月理
人
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年11月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟壹佰壹拾元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告蔡月理從事土地代書工作，向訴外人馬 來西亞德義第一資產管理股份有限公司台灣分公司低價購買 不良債權而後憑以對第三債務人孫達威強制執行，於民國97 年9月10日經法院核發權利移轉證書取得孫達威所有坐落於 台南市○區○○段933地號土地所有權，嗣被告二人以渠等 為孫達威債權人為由，於98年9月間不當代位孫達威起訴請 求原告給付土地租金，經本院98年度南簡字第1439號及本院 99年度簡上字第17號審理，並於訴訟進行中向本院民事執行 處聲請假扣押執行（98年度司裁全字第14號、98年度司執全 字第768號），被告對原告所提上開訴訟案件，業經法院判 決被告敗訴確定，原告於上開案件審理期間為防禦上所必要 而委任律師代理訴訟，第一審律師費用為新臺幣（下同）50 ,000元、第二審律師費用為45,000元；就上開被告聲請假扣 押執行程序中亦有委請律師代為撰寫聲明異議狀及抗告狀等 費用各為5,000元，共計支出105,000元。為此，爰依侵權行 為損害賠償之法律關係，請求被告賠償上開律師費用等語。 並聲明：被告應給付原告105,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供 擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：關於律師費用可分為第一、二審及第三審之情形 觀之。就第一、二審部分，民事訴訟法第78條固規定：「訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔。」，惟此所指之訴訟費用並 不包括律師費用在列。參照司法院院字第205號解釋意旨： 「我國民事訴訟非採律師訴訟主義，當事人所支出之律師費 用，自不在訴訟費用之內。」至明。至於第三審部分，依民 事訴訟法第466條之1前段規定：「對於第二審判決上訴，上 訴人應委任律師為訴訟代理人。」及民事訴訟法第466條之3
第1項前段規定：「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部 。」，可知我國民事訴訟第三審係採律師訴訟主義。從而， 民事訴訟法第78條規定，由敗訴之當事人負擔之訴訟費用自 包括第三審律師費用在內。則原告請求第一審律師費用、第 二審律師費用及抗告代為撰寫書狀等律師費用，均非係律師 訴訟主義之訴訟案件，原告支出之律師費用自不在訴訟費用 計算之列等語置辯。並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲 請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查原告主張被告二人於98年9月間曾起訴對原告提出代位請 求租金事件，並以債權人身分聲請假扣押原告之財產，於該 案件一、二審訴訟期間原告有委任律師為訴訟代理人支出律 師酬金合計95,000元，另假扣押執行程序中亦有委請律師代 為撰寫聲明異議狀、抗告狀等支出撰狀費合計10,000元，上 開被告二人起訴之案件業經判決敗訴確定等情，業據原告提 出本院98年度南簡字1439號民事判決、本院99年度簡上字第 17號民事判決各一份及估價單四紙為證，復為被告所不爭執 ，固堪信為真實。惟原告主張被告應依侵權行為法律關係賠 償原告上開律師費用等情，則為被告否認，並以前揭情詞置 辯，經查：
（一）按民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為 要件之一，故非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成 侵權行為（最高法院55年台上字第2053號判例要旨參酌） 。又民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，是如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17 年上字第91 7號判例意旨參照）。準此，主張他 造應負侵權行為損害賠償責任者，自應就他造主觀上有何 故意或過失、客觀上有何違法、侵害權利人何權利及侵害 行為與權利人之損害間有因果關係等有利於己之基礎事實 ，負舉證責任。原告既主張依侵權行為之法律關係，請求 被告賠償所支出之律師代理費用及撰狀費用共105,000元 ，揆諸前揭說明，原告自應就被告有何侵害行為、致其何 種權利受有侵害而支出律師費，及二者間有何因果關係等 要件負舉證責任。然原告僅以渠等為防禦上之必要因而委 任律師支出律師費用及撰狀費用，即訴請被告賠償，並未 就上開要件舉證以實其說，其主張被告有侵權行為云云， 即屬無據，而不足取。
（二）又原告雖主張依最高法院69年台上字第773號裁判意旨得
請求被告賠償上開費用云云，惟查上開裁判意旨固有「參 照司法院院字第205號解釋及本院32年上字第3145號判例 意旨，當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可 認為他造之侵權行為所受之損害者，即非不得向他造請求 賠償。」之論述，惟依上開意旨亦可知請求賠償律師酬金 之要件必須係「當事人為伸張權利所必要」且係「他造之 侵權行為所致之損害」，本件原告與被告之前開訴訟事件 ，原告固確有支出律師酬金之情，惟並非被告先前訴訟遭 法院判決敗訴確定，即可當然認為被告起訴係侵權行為， 原告仍應就被告之行為已構成侵權行為舉證，已如前述， 再者，就支出上開律師酬金確係為伸張權利所必要此一要 件部分，因我國民事訴訟並非採取律師訴訟主義，一般人 亦可自為訴訟行為或委任其他代理人代為訴訟之行為，是 原告如主張所支出之律師報酬為必要之訴訟費用，即應就 其己身確有不能自為訴訟行為，且係為伸張權利及防禦上 之必要而確須委任律師代理之有利於己之事實負舉證責任 ，始得請求賠償，惟原告就此一事實亦未提出任何說明或 舉證，僅泛言為防禦上所必要而委任律師代理訴訟，是其 主張依前揭裁判意旨得向被告請求賠償所支出之律師費用 ，自無理由。
四、綜上所述，依原告所舉之相關事證，尚不足以認定被告有何 侵權行為致原告權利受侵害，因而必須支出律師費用之事實 。是原告依侵權行為法律關係，訴請被告給付105,000元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為無理由，應予駁回。而原告既受敗訴判決，其 假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即為第一審裁判費1, 110元，而原告之請求為無理由，自應由原告負擔本件訴訟 費用，本院爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文 第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 童來好
上列筆錄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺南市○○路○段308號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 凌昇裕