臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 99年度南勞簡字第13號
原 告 陳玲莉
訴訟代理人 張文嘉律師
被 告 台南市南區日新國民小學
法定代理人 王海秀
訴訟代理人 吳美碧
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國99年10月
28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬參仟柒佰伍拾元，及自民國九十九年四月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟貳佰壹拾元，由被告負擔新臺幣伍佰玖拾參元，其餘新臺幣壹仟陸佰拾柒元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣伍萬參仟柒佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告自民國88年10月1日起受僱於被告擔任幼稚園托育班老 師，即被告之幼稚園上午半天課程結束後，有部分學生家長 因工作緣故，無法立刻帶學生回家，乃將學生安置學校內， 由托育班老師負責照顧，原告即係在下午照顧幼稚園學生之 托育班老師。嗣自98年度下學期（約9月份），被告之幼稚 園中班改為全天上課，故幼稚園中班學生於下午即不須托育 班照顧，被告因而縮編托育班老師名額，乃於98年6月25日 解僱原告。原告自88年10月l日起受僱於被告擔任托育班老 師，迄98年6月25日遭被告解僱，其間除有1年未受被告僱用 外，其餘時間均一直受僱於被告擔任幼稚園托育班老師，合 計受僱期間長達8年8月25日。
㈡除94年8月1日至95年7月31日外，被告自88年10月1日至98年 6月25日原告遭解僱為止，兩造每年均簽訂「日新國小聘用 人員契約書」，顯見兩造間有勞動契約存在，且依勞動基準 法第9條第2項第2款規定，兩造間勞動契約應視為不定期契 約。原告自88年10月1日起至98年6月25日止受僱於被告，其 間94年8月l日至95年7月31日雖曾中斷一年，惟當時係因托 育班縮編1班，另1名托育班老師高宜英與外國男友交往，已 論及婚嫁，婚後將隨夫婿至國外居住，其希望婚前繼續擔任 托育班老師，並修習教育學分，被告因而同意由高宜英繼續 留任托育班老師，原告則暫停托育班老師職務，待高宜英結
婚後，原告再回任托育班老師，故兩造並非於94年7月31日 終止原有僱傭關係，另於95年8月1日重新發生僱傭關係，而 係原有僱傭關係從94年8月1日起中止，待高宜英結婚後，兩 造再回復原有僱傭關係，故89年10月1日至94年7月31日，及 95年8月1日至98年6月25日，屬同一僱傭關係，應合併計算 工作年資。
㈢原告非屬依教育人員法令進用之編制外教學、研究及專業等 人員，依行政院勞工委員會96年11月30日勞動一字第096013 0914號公告，應適用勞基法。又勞工保險局99年7月12日保 承職字第09910258790號函記載：依照行政院勞工委員會98 年6月9日勞保2字第0980074961號函釋，若擔任學校社團及 課後輔導人員與貴單位間具有僱傭關係，並確由貴單位支付 薪資者，則應由貴單位依規定申報加保，渠等應自行負擔之 保險費，依照勞工保險條例第16條第1項規定由貴單位負責 扣、收繳。反之，若與貴單位無僱傭關係，則不得由貴單位 辦理加保。是以，上開擔任社團及課後輔導人員，究否由貴 單位申報加保，應視與貴單位之間是否具有僱傭關係而定等 語，可知被告應否為原告辦理加保，以雙方是否有僱傭關係 存在為前提，如雙方間有僱傭關係存在，被告即應為原告辦 理加保。
㈣按「雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工 作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約」、「雇主依第11 條終止勞動契約者，其預告期間為繼續工作3年以上者，於 30日前預告之」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列 規定發給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作， 每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。2.依前款計算 之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月 者以1個月計。」，勞動基準法第11條第4款、第16條第3款 、第17條定有明文。依上引規定，原告受僱被告共8年8月25 日，則原告可領取1個月預告工資；又被告因業務性質變更 有減少勞工之必要而解僱原告，則被告應給付原告8.75個月 之資遺費。
㈤原告97年11月領取薪資新臺幣（下同）16,000元，97年12月 領取薪資17,600元，98年1、2月係寒假未領薪資，98年3月 領取薪資14,280元，98年4月領取薪資14,280元，98年5月領 取薪資15,200元，98年6月領取薪資15,200元，故原告平均 每月所領薪資為15,000元以上，以15,000元計算，被告應給 付原告1個月預告期間薪資15,000元；8.75個月資遣費131,2 50元。另原告受被告僱傭期間，被告未為原告投保勞工保險 ，致原告不能請求領取按每月薪資6成計算6個月之失業給付
，故原告因不能領取失業給付所受損失以每月薪資15,000元 之6成計算6個月為54,000元。綜上，原告請求被告給付200, 250元（15,000元+131,250元+54,000元）。 ㈥並聲明：被告應給付原告200,250元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：
㈠被告依法行事，並未違法，無須支付原告資遣費。學校派用 人員，諸如主計、人事、幹事、護士、營養師…，均依公務 人員任用法，由上級派用。教師部分，則依據教師法聘用： 學校「編制內教師員額」，依教師法委由市府教育處辦理甄 試後，再由學校組成之教評會議決通過後，由校長完成聘用 並報府核備，有一定的法定聘用程序；學校編制外的約聘人 員（即所謂臨時約聘之外聘人員），不占實缺，諸如代理、 代課教師，當編制內有實缺未派，或教師因法定假（喪假、 婚假、產假、公傷假、差假…等）須由學校聘請合格教師代 理、代課者，其經費由政府支付，此類約聘教師須由學校依 勞基法提繳百分之6之勞退基金，但約聘期滿，即因法定假 期原因消滅而終止，當然無勞基法資遣問題；學校外聘的約 聘人員，還有另一種情形，即約聘人員經費來自於「家長的 繳費」，此種出自於家長繳費，並非學校自立名目，而是上 級政府核定實施計畫，學校才能辦理，例如國中課後輔導、 公立幼稚園課後托育計畫…等。本件原告即是依「台南市幼 稚園課後托育計畫」所約聘，以解決部分家長因工作關係， 在幼稚園放學後，無法前來接送或安置幼兒的困境。 ㈡依市政府計畫規定，由有意願托育的家長，每小時繳交15元 的托育費，學校聘請「課後托育老師」照護幼兒。但因家長 無法親自處理薪資與相關經費支用，故委託被告代為處理， 為使經費帳目清楚，所以存入學校公庫，並以代收代辦方式 處理，以防直接把費用繳交給原告，萬一原告全數拿走而不 履行照顧幼兒責任之風險。而家長繳費將幼兒「托付給學校 」，學校依政府經費處理的會計規定，向學生收取的費用， 均需進入學校會計帳，再由一定會計程序付款，即所謂「代 收代付」，原告持有被告之「薪資扣繳憑單」，只是出納單 位依國稅局要求有所得必須扣繳的規定通報，以防漏稅而已 ，不能視為工作津貼。原告並無月薪，而是按每月托育人數 多寡，依每小時200至260元計算鐘點費，再由家長繳交的托 育費支給，一般例假日，寒、暑假則無津貼，故原告每次領 取托育鐘點費不一，並非固定薪資。原告領取的工作津貼， 既來自家長繳費，原告實質上係接受家長委託，實質僱主是 家長，而有承攬、委任的事實。而且本件係因原告表示「在
外加保」，不願再繳納勞保費用，並書立切結書予被告，並 非被告不願為其加保。
㈢被告係為服務家長，按每月家長托育需求、每月托育幼兒數 ，考慮被告幼稚園原定作息時間、正常教學之實施，並保障 中午12點之後幼兒有人照顧，才與原告簽具聘用人員契約書 ，以服務家長，協助家長解決子女照顧問題，安排適當課後 安親照顧，促進幼童身心健全發展，保障幼兒及家長權益， 契約非以學校為雇主，係以全體家長名義為雇主，並用學校 制式的聘用契約與原告簽約。原告並非被告員工，係受家長 委託課後照顧幼兒，被告對原告並無管理權責，原告無需簽 到簽退，亦無年終獎金、考績獎金，又無考核、獎懲，兩造 間並非僱傭關係。
㈣被告之法定代理人於98年8月1日獲聘擔任校長，98年6月底 被告奉令幼稚園自98年8月1日改為全日上課，被告幼稚園課 後托育計畫自然終止，家長沒有「托育」需求，被告自然沒 有業務上的需要，即無約聘原告必要，且被告歷任校長聘任 原告均係1年1聘，被告無義務一定要約聘原告，又原告之前 亦曾經有1年中斷聘用。
㈤依上，被告主張兩造間並非僱傭關係。並聲明：原告之訴駁 回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第156反面至157頁）： ㈠被告依台南市政府之「台南市公立幼稚園試辦課後托育活動 實施計畫」辦理幼稚園課後托育，以解決有部分學生家長因 工作關係，無法於放學後立刻帶學生回家，需先將學生安置 於學校內之問題。
㈡依「台南市幼稚園課後托育計畫」，有意願托育之家長須每 小時繳納15元托育費，學校以托育家長所繳納之費用聘請課 後托育老師照護幼兒。
㈢課後托育老師並無月薪，係依所照護幼兒人數多寡依鐘點計 薪，例假日、寒暑假均無薪資。
㈣原告自88年10月1日起擔任被告幼稚園托育班老師，工作內 容係在下午時段照顧幼稚園學生，兩造並簽立聘用人員契約 書，1年1聘，契約書約定聘用期間分別為88年10月1日至89 年3月30日、89年4月1日至89年9月30日、89年9月1日至90年 8月31日、90年9月1日至91年8月31日、91年9月1日至92年8 月31日、92年8月1日至93年7月31日、93年8月1日至94年7月 31日、95年8月1日至96年7月31日、96年8月24日至97年6 月 30日、97年9月1日至98年6月30日。 ㈤被告於98年6月奉令幼稚園中班自98年8月1日改全天上課， 故幼稚園中班學生於下午即不須由托育班照顧，兩造未再簽
立聘用契約。
㈥原告97年11月所領取之鐘點費為16,000元；97年12月鐘點費 為17,600元；98年1、2月係寒假未領鐘點費資；98年3、4月 鐘點費為14,280元；98年5、6月領取鐘點費15,200元。 ㈦原告所領取之鐘點費是由被告開立以被告為發票人之支票， 交付原告，原告再由其郵局帳戶代收兌現，或由被告以零用 金方式給付，並請原告在零用金備查簿上簽收。 ㈧兩造同意以15,000元為平均工資。
㈨被告未替原告投保勞工保險。
㈩原告曾分別於95年7月31日、96年8月24日、97年8月25日簽 立自願放棄學校勞健保，加入其他團體保險之保險切結書。 原告係於起訴後之99年6月9日向行政院勞工委員會職業訓練 局雲嘉南就業服務中心台南就業服務站辦理求職登記。五、本件兩造爭執要點在於：
㈠兩造間係僱傭、承攬或委任關係？
㈡兩造間若係僱傭關係，是否適用勞動基準法？ ㈢原告是否得向被告請求資遣費？若是，金額為何？ ㈣原告是否得向被告請求預告工資？若是，金額為何？ ㈤原告是否得向被告請求不能領取失業給付所受損害？若是， 金額為何？
六、經查：
㈠兩造間係僱傭關係：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。而承攬，係謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人 之意思以勞務之給付為目的；受僱人於一定期間內，應依照 雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主； 且受雇人對雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者 ，當事人以勞務所完成之結果為目的；承攬人只須於約定之 時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作 人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之 承攬契約。另所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之 契約而言。委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付 勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在 委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法 ，以完成委任之目的（最高法院83年度台上字第72號、85年 度台上字第2727號、89年度台上字第1620號判決參照）。又 一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈ 人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，
並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人 。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是 從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織 體系，並與同僚間居於分工合作之狀態。則判斷是否勞動契 約應從勞務提供之型態及報酬之勞務對價性及關連因素來觀 察後為綜合之判斷。
⒉兩造間就原告自88年10月1日起擔任被告幼稚園托育班老師 ，工作內容係在下午時段照顧幼稚園學生，每年1聘，按鐘 點計算報酬，兩造並簽立聘用人員契約書，契約書分別約定 聘用期間88年10月1日至89年3月30日、89年4月1日至89年9 月30日、89年9月1日至90年8月31日、90年9月1日至91年8月 31日、91年9月1日至92年8月31日、92年8月1日至93年7月31 日、93年8月1日至94年7月31日、95年8月1日至96年7月31日 、96年8月24日至97年6月30日、97年9月1日至98年6月30日 等情不爭執，再觀之兩造間聘用人員契約書（見本院卷第88 至98頁）約定：被告聘用原告為聘用人員。聘用職稱：課後 留園服務作業指導教師。工作內容標準包括：辦理課後留園 服務作業活動，不得更動幼稚園原定作息時間，及妨礙正常 教學之實施。課後留園服務作業活動不得違反教育部頒「幼 稚園課程標準」之教學目標。實施時間為週一至週五放學後 至下午4時30分為原則。配合上級長官交辨事項。聘用報酬 ：由被告每月給付原告指導教師兼鐘點費酬勞每小時200至 260元，視受托育幼童數多寡由被告自行調整，每班以不超 過30人為原則，如幼童人數不滿20名，由被告依學校規定辨 理。但原告因辦理被告指定之事務奉派出差或研習，得參照 被告編制內相當職等職級人員核發差旅費。原告應在被告指 定之處所及時間辦理被告指派之工作，遵守政府頒佈之法令 及被告一切規定。如因工作不力或違背有關規定或經費不足 時，被告得隨時解聘原告。如觸犯刑事法令，並依各該法令 處罰。原告如因特別事故須於聘用期滿前先行離職，應於1 個月前提出申請，非經被告同意不得離職。被告變更原告所 擔任之工作或本契約終止時，原告應將其經費之事務交代清 楚。原告不可依職務之便，在被告幼稚園進行個人有額外報 酬相關教學的工作。契約未規定事項，參照市府臨時僱工管 理要點規定辦理等節，足徵原告須親自履行工作，服從被告 學校作息、教學相關規定，並非為自己之營業勞動，且納入 被告學校之組織體系，並無完全獨立處理事務之權限；被告 應依約給付報酬，是揆諸前揭說明，自應認兩造間有為具有 從屬性之僱傭勞動契約之關係存在。
⒊被告雖另辯稱：原告之鐘點費來自學生家長繳納之托育費，
原告應係受僱於托育學生之家長等語，惟原告為被告服勞務 ，受被告監督管理等節，業如上述，且原告每月應領取之報 酬係由被告開立以被告為發票人之支票，交付原告，原告再 由其郵局帳戶代收兌現，或由被告以零用金方式請原告在零 用金備查簿上簽收乙節，亦為兩造所不爭執，則被告給付原 告之鐘點費雖來自家長之繳納，僅係被告辦理幼兒課後托育 之經費來源，而無礙於被告依兩造間聘用人員契約書依約給 付原告勞務報酬之義務，是被告主張原告係受僱於托育幼兒 之家長等語，尚難憑採。
㈡兩造間勞動契約關係，應自97年1月1日起適用勞動基準法： ⒈按「本法於左列各業適用之…八、其他經中央主管機關指定 之事業。依前項第八款規定時，得就事業之部分工作場所或 工作者指定適用」，勞動基準法第3條第1項第8款、第2項定 有明文。而行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞一字 第059605號公告，公立各級學校及幼稚園之技工、工友、駕 駛人自87年12月31日起適用勞動基準法。另行政院勞工委員 會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告，指定公部門 各業（含公立各級學校及幼稚園）非依公務人員法制進用之 臨時人員適用勞動基準法，並自97年1月1日生效。該公告所 稱「非依公務人員法制進用之臨時人員」係指除公務人員、 依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法 進用之人員、業經本會公告指定自87年7月1日起適用勞動基 準法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員及依教育人員法令進 用之編制外教學、研究及專業等以外之人員，與公部門各業 之單位有僱用關係之臨時人員乙情，有行政院勞工委員會99 年5月11日勞動1字第0990013512號函可稽（見本院卷第63頁 ），準此，兩造間之勞動契約關係，應自97年1月1日起適用 勞動基準法，應堪認定。
⒉另被告雖舉公立學校辦理臨時人員及代課教師勞工退休金業 務簡要手冊中記載：「外聘之音樂老師如係由家長會負擔鐘 點費，與學校無僱傭關係者，學校無需為其提繳勞工退休金 」等（見本院卷第55頁），而主張本件無勞動基準法適用等 語，惟本件兩造間為僱傭關係，業如上述，與該手冊所舉情 形不同，併此敘明。
㈢原告得向被告請求資遣費：
⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不 定期契約，勞動基準法第9條第1項定有明文。臨時性工作， 係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者 ；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作
；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影 響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工 作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，復為勞動基準 法施行細則第6條所明定。有繼續性工作，乃指勞工所擔任 之工作，對於該事業單位之業務性質與經營運作，具有持續 性之需要而言；特定性工作，乃指某工作標的係屬於進度中 之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工， 因已無工作標的而不需要者而言（參照黃程貫著，勞動法， 國立空中大學發行，86年5月修訂再版，第381頁，臺灣高等 法院高雄分院94年度勞上易字第5號判決，臺灣高等法院臺 南分院97年度勞上字第9號判決）。又是否屬於有繼續性工 作及特定性工作，應以勞動契約訂立當時之情形為斷，而非 契約訂立以後之情形為斷，否則，勞動契約訂立以後，隨時 可因情事變更而變更其性質，將無以維持法律秩序之安定。 ⒉兩造間就原告自88年10月1日起擔任被告幼稚園托育班老師 ，每年1聘，聘用人員契約書約定聘用期間為88年10月1日至 89年3月30日、89年4月1日至89年9月30日、89年9月1日至90 年8月31日、90年9月1日至91年8月31日、91年9月1日至92年 8月31日、92年8月1日至93年7月31日、93年8月1日至94年7 月31日、95年8月1日至96年7月31日、96年8月24日至97年6 月30日、97年9月1日至98年6月30日，由是判斷，顯見兩造 間之聘用時間均未間斷，雖兩造間最後2次聘用契約期間為 96年8月24日至97年6月30日及97年9月1日至98年6月30日， 間隔2個月，然此2月顯係暑假期間，因原告無需到校、無鐘 點費而未列入聘用期間，故原告受僱於被告從事之工作顯然 具有繼續性，而非臨時性、短期性、季節性或特定性之工作 。
⒊按雇主業務緊縮時，固得預告勞工終止勞動契約，惟應依下 列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；二、依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未 滿1個月者以1個月計，勞動基準法第11條第2款後段及第17 條分別定有明文。被告於98年6月奉令幼稚園中班自98年8月 1日改全天上課，故幼稚園中班學生於下午即不須由托育班 照顧，兩造未再簽立聘用契約，足徵兩造因被告幼稚園業務 縮編而終止勞動契約，則依前揭規定，被告應發給原告資遣 費。
⒋又兩造間之僱傭勞動契約，雖應自97年1月1日起適用勞動基 準法，業如上述，惟依據勞動基準法第84條之2規定，於適 用勞動基準法前之工作年資，其資遣費之給與標準，依其當
時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該 事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，適用勞動基 準法後之工作年資，其資遣費給與標準，則依據勞動基準法 第17條規定辦理。本件勞動契約於適用勞動基準法前，並無 相關之資遣費計算法令規定，亦無自訂之規定，兩造亦無任 何協商等情，有兩造間聘用契約可稽，然由當事人自行協商 契約內容，決定彼此間之權利義務關係，則在通常情形下， 於經濟、財富、資源各方面均處於優勢地位之雇主即得運用 其強大之談判力量，而必須依賴雇主提供工作機會以換取工 資維持生計之弱勢勞工，難有對等協商之空間，是優勢雇主 及弱勢勞工雙方不對等之磋商實力，必形成有利益失衡之情 形。準此，兩造就資遣費之給與，顯無協商之可能，是以， 本院審酌勞動基準法之規定，係為規定勞動條件最低標準， 且為保障勞工權益，加強勞雇關係而定，又雇主與勞工所訂 勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，顯見勞動基準法 乃勞動條件之最低規範，除其他法令有所特別規定外，應以 勞動基準法為最基本之適用規範，是認原告於適用勞動基準 法前之工作年資，其資遣費之給與標準，應類推適用現行勞 動基準法之規定，以兼顧勞工與雇主權益之保護，否則倘雇 主不願與勞工協商，則一律認為勞工不得請求資遣費，則勞 工是否得請求資遣費，豈非全然取決於雇主之態度，對勞工 而言顯失公平，亦有違保障勞工權益之基本精神（臺灣高等 法院臺南分院96年度勞上易字第22號判決參照）。 ⒌兩造聘用期間為88年10月1日至89年3月30日、89年4月1日至 89年9月30日、89年9月1日至90年8月31日、90年9月1日至91 年8月31日、91年9月1日至92年8月31日、92年8月1日至93年 7月31日、93年8月1日至94年7月31日、95年8月1日至96年7 月31日、96年8月24日至97年6月30日、97年9月1日至98年6 月30日，即兩造於94年8月1日至95年7月31日並無僱傭關係 ，原告雖辯稱兩造間有默契，契約僅係中止，並未終止，僅 待1年後原告再繼續回任被告學校擔任托育班等語，惟為被 告否認（見本院卷第167頁正、反面），原告就此亦未舉證 以實其說，尚難憑採，故本件原告雖自88年10月1日受僱於 被告，但兩造間勞動契約關係於94年間終止，嗣原告再於95 年8月1日繼續受僱於被告，是原告在被告繼續工作之年資應 自95年8月1日起算，迄至98年6月30日止，工作年資應為2年 11月。
⒍所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指計算事 由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數 所得之金額。原告97年11月所領取之報酬為16,000元；97年
12月所領取之報酬為17,600元；98年1、2月係寒假未領；98 年3、4月所領取之報酬為14,280元；98年5、6月領取所領取 之報酬15,200元（調字卷第6至7頁），兩造並同意以15,000 元為平均工資，自屬可採。
⒎依上，依據類推適用及直接適用勞動基準法第17條之計算標 準，原告請求給付資遣費之工作年資，應以2又11/12年計算 ，被告自應給付原告資遣費43,750元（計算式：15,000元 2又11/12）。
㈣原告得向被告請求預告工資：
按雇主依勞動基準法第11條終止勞動契約者，其預告期間依 左列各款之規定：…二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20 日前預告之。…雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資。」，同法第16定有明文。是原告 請求被告給付預告工資，參照前揭法條規定，洵屬有據。又 原告繼續工作年資為2年11月，平均工資15,000元，均業如 上述，故本件原告得請求之預告工資應為10,000元（15,000 元20/30）。
㈤原告向被告請求不能領取失業給付所受損害為無理由： ⒈按就業保險法第11條規定：被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散或破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條規定情事之一而離職；或因定期 契約屆滿離職，逾1個月未能就業，且離職前1年內，契約期 間合計滿6個月以上，其於非自願離職辦理退保當日前3年內 ，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願 者，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起 14日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，始得領取失 業給付。
⒉本件被告固不否認未替原告辦理勞工保險，然原告曾分別於 95年7月31日、96年8月24日、97年8月25日簽立自願放棄勞 健保，加入其他團體保險之保險切結書予被告；又原告係於 本案起訴後之99年6月9日始至行政院勞工委員會職業訓練局 雲嘉南區就業服務中心台南就業服務站辦理求職登記，經該 站人員進行簡易諮詢後，評估原告暫無職業訓練需求，該日 並依原告工作志願推介「台南市私立德光幼稚園行政助理」 之工作機會，惟原告未前往德光應徵，原告嗣後亦未透過就 業服務中心再至其他地方應徵等節，有行院勞工委員會職業 訓練局雲嘉南區就業服務中心99年8月9日南業二字第099001 6010號（見本院卷第102頁）可稽，並為原告所是認（見本 院卷第156頁），而台南就業服務站於99年6月14日電詢原告 求職狀況，原告表示等候雇主通知，嗣台南就業服務站於99
年6月24日向台南市私立德光幼稚園查詢，台南市私立德光 幼稚園表示已另找到合適人選，致未能推介媒合成功乙情， 亦有行院勞工委員會職業訓練局雲嘉南區就業服務中心99年 8月9日南業二字第0990016010號函可證，是原告稱：就業服 務中心的小姐有幫伊打電話到德光問，但德光說他們已經找 到人等語（見本院卷第156頁），顯不足採，則原告既先表 示不願投保；又於本案起訴後始至就業服務站辦理求職登記 ，經推介又未前往應徵，是原告主張被告未替其辦理投保始 致其受有損害乙節，已有疑義，並對就業服務法所規定之具 有工作能力及繼續工作意願等節，亦未舉證以實其說，故其 此部分之主張難認有據。
七、綜上所述，本件原告主張依勞動基準法第11條、第16條、第 17條之規定，訴請被告給付預告工資、資遣費共53,750元， 及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年4月9日（見調解卷第 24頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，非有理由，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經審酌後 核與本院心證形成與判決結果均無影響，爰不另一一論述， 附此敘明。
九、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院 未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該 裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，本院 自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本 件訴訟費用確定為2,210元（即第一審裁判費），應由被告 負擔593元，原告負擔1,617元。原告勝訴部分屬民事訴訟法 第389條第1項第5款所稱所命給付之金額未逾50萬元之判決 ，就其勝訴部份，應依職權宣告假執行，並依聲請酌定相當 擔保金額免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，併予宣告駁回之。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第1款、第5款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 任婉筠