臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1292號
99年10月21日辯論終結
原 告 楊昇峯
訴訟代理人 陳倉富 律師
被 告 宜蘭縣頭城鎮公所
代 表 人 陳秀暖（鎮長）住同上
訴訟代理人 陳福春
蕭東海
上列當事人間因確認法律關係不存在事件，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣坐落宜蘭縣頭城鎮○○段○○○○段65之5 地號土地為原 告所有，鄰近同地段65之15地號土地則為國有。原告主張同 地段65之15地號土地上之道路原係保甲路，寬度僅約1.1 公 尺，然被告於92年11、12月間未經原告同意申請內政部營建 署予以鋪設柏油路面，寬度3.3 公尺，而占用原告所有土地 ，占用情形如附圖即宜蘭地政事務所95年4月6日複丈成果圖 所示甲部分，面積40平方公尺；經原告之被繼承人楊錫隆訴 請返還占用部分之土地，經臺灣宜蘭地方法院95年度宜訴字 第1 號判決駁回，臺灣高等法院96年度上易字第83號判決駁 回確定。原告遂提起本件行政訴訟，請求確認系爭部分範圍 土地公用地役關係不存在。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈請確認被告就原告所有坐落宜蘭縣 頭城鎮○○段○○○○段65之5 地
號土地如附圖所示甲部分範圍之公
用地役權關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告起訴請求確認如附圖所示甲部分土地公用 地役關係不存在，起訴是否合法，及有無理由？ ㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：本件原告是否確有即受確認判決之法律上利 益？
⑴按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或 不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。確認行政處分無效之訴訟，須已向 原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後30 日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係 成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不 得提起之。」，此為行政訴訟法第6條第1、2、3項所 定。
⑵經查，被告經上開民事法院判決認定被告就系爭土地 之占用係基於公用地役權之關係云云乙節，已致原告 法律上之地位陷於不安之狀態，非以本件確認判決予 以除去其不安之狀態不可，則原告確有即受確認判決 之之法律上利益存在，乃原告依行政訴訟法第6條第1 項之規定提起本件確認訴訟，於法尚無不合，自應准 許。
⒉實體部分：
⑴按「公用地役關係乃私有土地而其有公共用物性質之 法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法 制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院 45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路 成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之 年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期 間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起 始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等 ）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土 地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路 不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。 」，此為司法院釋字第400 號解釋理由書所示，合先 敘明。
⑵本件既經前開民事判決認定被告就占用系爭土地如附 圖所示甲部分，係基於公用地役權之關係，而無須返 還占用之土地云云。經查：
①系爭土地係由建商以包括原告之被繼承人楊錫隆在 內共15人之名義為起造人，前於70年間向宜蘭縣政 府申請建造執照，預計興建現為門牌號碼宜蘭縣頭 城鎮○○路325號等2層樓21棟房屋，其中建築線指 示（定）申請書圖及配置圖l/A 中已繪有系爭道路 部分，業經臺灣宜蘭地方法院95年度宜訴字第1 號
核閱宜蘭縣頭城鎮公所96年2月8日頭鎮工字第0960 001763號函檢附之70鎮建字第2898號建造執照申請 相關資料無訛，並有該建造執照、建築線指示（定 ）申請書圖及配置圖l/A 影本在卷可憑（見卷內調 閱之臺灣宜蘭地方法院95年度宜訴字第1 號民事卷 宗第30、32-34 頁），顯見當時系爭道路部分之寬 度僅1.1 公尺而並未占用到系爭土地如附圖所示甲 部分範圍。
②再者，本件前經臺灣宜蘭地方法院於95年10月19日 至現場履勘時，證人劉春明證稱：「我是現任里長 ，從小就住在附近，我記得小時候路沒有那麼寬， 但是在20年前左右，路寬就跟現在差不多，當時就 是鋪柏油，以前將軍廟就存在了，將軍廟對面的房 子也是在20幾年前蓋的，因為蓋了房子，所以房子 前方也開了馬路○○區○○○○○○道路也成為現 況。」等語。另證人邱再洲證稱：「我是現將軍廟 主委，8年前開始接任委員，4年前開始擔任主委， 將軍廟從日據時期就存在，我是接任委員後才開始 廟務，我住在離將軍廟3、4分鐘的車程，小時候就 常常經過系爭道路去菜園，小時候路沒有那麼寬， 後來比較少經過系爭道路，所以不清楚詳細狀況， 8 年前系爭道路就已經和現況一樣寬，有無鋪設柏 油已經沒有什麼印象了，我接任委員時，周圍狀況 就跟現在一樣。」等語。並有證人謝坤永證述：「 我從小就住在附近，我一直住在這裡，我現在擔任 將軍廟周圍○○○區○○○○○○○道路在我小時 候並沒有那麼寬，後來在20幾年前將軍廟斜對面蓋 了房子，為了要施工而且符合建築的需求，所以系 爭道路就拓寬成現況，就是在將軍廟斜對面房子興 建時，系爭道路同時拓寬就跟現在已經一樣了，我 所稱的房子就是門牌號碼新興路325至329號房屋以 及後方340至344號房屋。」等語，此有該日勘驗筆 錄乙份可資參照。綜合上述3 名證人之證詞，可知 系爭道路係於70年間興建門牌號碼宜蘭縣頭城鎮○ ○路325號等房屋時，同時拓寬成現況之情形。 ③則依前揭司法院釋字第400 號解釋之意旨，系爭道 路僅頭城鎮○○段○○○○段65之15地號土地（即 原有之保甲路）部分或有公用地役關係存在而已。 至於系爭土地如附圖所示甲部分之範圍既係屬依建 築法規定形成供人車通行之道路，即為前揭司法院
釋字第400 號解釋理由書所指依建築法規之規定提 供作為公眾通行道路之情形，非該解釋所指因時效 而形成公用地役關係之既成道路，至為明確。乃前 開民事判決認定被告就占用系爭土地如附圖所示甲 部分，係基於公用地役權之關係，而無須返還占用 之土地云云，自有違誤，而應以本件確認判決予以 除去。
⒊綜上所述，請判如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈系爭道路土地（新興段上新興小段65-5地號），已具有 公用地役權關係存在，被告為維護公共安全之需，有權 行使修繕、維護及管理使用權利之責任範圍，已是不爭 之事實，請參照台灣高等法院96年度上易字第83號民事 判決書意旨（被證1）。
⒉依大法官釋字400 號解釋理由書，依建築法規及民法等 之規定，提供土地作為通行之道路，與因時效而形成之 既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬 當然，又建設公司為推行社區建築物之出售案，預先規 劃道路用地，供公眾通行之用，增加社區建築基地之價 值，且目前該巷道仍為其興建住宅之購買住戶，主要通 行道路，亦是供不特定之公眾通行屬實。
⒊綜上所述，為維護公眾通行之權益，請判決如被告答辯 之聲明。
理 由
一、按司法院釋字第400 號解釋理由：「…既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之 便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻 止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記 憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七 水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土 地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同， 非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…。」二、原告以其所有宜蘭縣頭城鎮○○段○○○○段65之5 地號土 地，鄰近之同地段65之15地號國有土地上之道路原係保甲路 ，被告於92年11、12月間未經原告同意申請內政部營建署予 以鋪設柏油路面，而占用原告所有如附圖所示甲部分土地， 提起民事訴訟請求返還占用土地，遞經臺灣宜蘭地方法院95 年度宜訴字第1 號判決、臺灣高等法院96年度上易字第83號 判決駁回確定。原告遂提起本件行政訴訟各情，有宜蘭地政
事務所95年4 月6 日土地複丈成果圖、該地段65之5 號、65 之15號土地登記謄本、臺灣宜蘭地方法院95年度宜訴字第1 號判決、臺灣高等法院96年度上易字第83號判決影本等附本 院卷內可稽。
三、原告循序起訴意旨略以：原告確有即受確認判決之法律上利 益，得依依行政訴訟法第6條第1項之規定提起確認訴訟。宜 蘭縣頭城鎮○○段○○○○段65之5 地號土地，前由原告之 被繼承人楊錫隆在內共15人於70年間申請建造執照，建築線 指示（定）申請書圖及配置圖l/A 中已繪有系爭道路部分。 則釋字第400 號解釋，僅同地段65之15地號土地部分或有公 用上地役關係存在而已。至於如附圖所示甲部分之範圍，既 係屬依建築法規定形成供人車通行之道路，即為依建築法規 之規定提供作為公眾通行道路之情形，非該解釋所指因時效 而形成公用地役關係之既成道路，爰起訴請求確認被告就原 告所有坐落系爭宜蘭縣頭城鎮○○段○○○○段65之5 地號 土地如附圖所示甲部分範圍之公用地役權關係不存在云云。四、本件兩造之爭點為：原告起訴請求確認如附圖所示甲部分土 地公用地役關係不存在，起訴是否合法？又被告管理使用原 告所有系爭土地上如判決附圖所示甲部分面積40平方公尺之 道路部分，是否成立公用地役關係？
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成 立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。…」、「確認訴訟以高等行政法院為第一審管轄 法院。」行政訴訟法第6 條第1項及第4項分別定有明文。 本件原告主張伊曾提起民事訴訟請求被告返還占用之系爭 土地，經上揭民事法院判決認定被告就系爭土地之占用係 基於公用地役權之關係，並非無權占有，而判決駁回原告 之訴，此已致原告法律上之地位陷於不安之狀態，非以本 件確認判決予以除去其不安之狀態不可，則原告確有即受 確認判決之之法律上利益存在，尚非無據。是原告依行政 訴訟法第6條第1項之規定提起本件確認訴訟，程序上尚無 不合，合先敘明。
（二）又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾 通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間 ，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅 能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（ 首揭司法院釋字第400 號解釋理由書參照）。要言之，既
成道路成立公用地役權者，必須符合供公眾通行之必要、 土地所有權人對於公眾通行之容忍、經歷之年代久遠未曾 中斷等要件，始足當之。
（三）查被告管理使用系爭土地上之系爭道路部分，現已鋪設柏 油路面，占用情形如附圖所示甲部分面積40平方公尺，而 系爭道路，可供人車通行，聯繫門牌號碼宜蘭縣頭城鎮○ ○路325至344號房屋及當地信仰之將軍廟等而通往主要道 路新興路等情，前經臺灣宜蘭地方法院於95年4月6日前往 現場履勘時，囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量人員實地測 量屬實，有95年4 月6 日勘驗筆錄乙份及現場照片4 張可 參（見民事原審卷80-82 、84、85頁），並有宜蘭縣宜蘭 地政事務所95年6 月1 日宜地二03字第0950005381號函所 附之土地複丈成果圖（即民事原審判決附圖）可憑（見民 事原審卷90-91 頁），並經民事原審法院先後於95年4 月 6 日、同年10月19日至現場履勘屬實，有勘驗筆錄2 份、 現場照片12幀及履勘現場照片示意圖乙份在卷可參（見民 事原審卷80-82 、146-154 、84、85、159-161 、158 頁 ），核與被告所提出之現場示意圖（見民事原審卷45頁） 相符，此有臺灣宜蘭地方法院95年度宜訴字第1 號判決、 臺灣高等法院96年度上易字第83號判決影本附本院卷內可 稽，並經本院調卷審核無訛。足證系爭道路確係供不特定 之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已。又 包括原告在內共15人，曾於70年間向宜蘭縣政府申請建造 執照，預計興建現為門牌號碼宜蘭縣頭城鎮○○路325 號 等2 層樓21棟房屋，其中建築線指示（定）申請書圖及配 置圖1/A 中已繪有系爭道路部分，有宜蘭縣頭城鎮公所96 年2 月8 日頭鎮工字第0960001763號函檢附之70鎮建字第 2898號建造執照申請相關資料無訛，並有該建造執照、建 築線指示（定）申請書圖及配置圖1/A 影本在卷可憑（見 民事原審卷30、32-34 頁）。又民事原審法院於95年10月 19日至現場履勘時，證人劉春明證稱：我是現任里長，從 小就住在附近，我記得小時候路沒有那麼寬，但是在20年 前左右，路寬就跟現在差不多，當時就是鋪柏油，以前將 軍廟就存在了，將軍廟對面的房子也是在20幾年前蓋的， 因為蓋了房子，所以房子前方也開了馬路○○區○○○○ ○○道路也成為現況等語。另證人邱再洲證稱：我是現任 將軍廟主委，8 年前開始接任委員，4 年前開始擔任主委 ，將軍廟從日據時期就存在，我是接任委員後才開始廟務 ，我住在離將軍廟3 、4 分鐘的車程，小時候就常常經過 系爭道路去菜園，小時候路沒有那麼寬，後來比較少經過
系爭道路，所以不清楚詳細狀況，8 年前系爭道路就已經 和現況一樣寬，有無鋪設柏油已經沒有什麼印象了，我接 任委員時，周圍狀況就跟現在一樣等語。又證人謝坤永證 述：我從小就住在附近，我一直住在這裡，我現在擔任將 軍廟周圍○○○區○○○○○○○道路在我小時候並沒有 那麼寬，後來在20幾年前將軍廟斜對面蓋了房子，為了要 施工而且符合建築的需求，所以系爭道路就拓寬成現況， 就是在將軍廟斜對面房子興建時，系爭道路同時拓寬就跟 現在已經一樣了，我所稱的房子就是門牌號碼新興路325 至329 號房屋以及後方340 至344 號房屋等語，此有勘驗 筆錄乙份可憑（見原審卷149-153 頁）。綜合上述3 名證 人之證詞，可知系爭道路係於70年間興建門牌號碼宜蘭縣 頭城鎮○○路325 號等房屋時，同時拓寬成現況，且距今 8 年前亦與現況情形相同。另依據被告提出之74年11月28 日之林務局農林航空測量所之航空攝影圖，當時已有標明 系爭道路，且依照圖例是屬於大路（路寬1.5 公尺至3 公 尺），而非小路（路寬1.5 公尺以下），此有該航空攝影 圖乙份附卷可參（見民事原審卷126 頁），亦可佐證前述 證人之證詞應屬可採；上情亦為上揭民事確定判決調查認 定甚詳，復經本院調卷審核無誤。均足證系爭道路於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代 久遠而未曾中斷。
（四）末查，系爭宜蘭縣頭城鎮○○段○○○○段65之5 地號土 地，前由原告之被繼承人楊錫隆在內共15人於70年間申請 建造執照，建築線指示（定）申請書圖及配置圖l/A 中已 繪有系爭道路部分，此為原告所自承。建設公司為推行社 區建築物之出售案，預先規劃道路用地，供公眾通行之用 ，增加社區建築基地之價值，且目前該巷道仍為其興建住 宅之購買住戶，主要通行道路，亦是供不特定之公眾通行 。茲系爭土地事實上供公眾通行，且20餘年來未曾中斷， 土地亦係地主主動提供，並無阻止之事，自已成立公用地 役關係，並不因系爭道路係地主於申請建築執照時主動提 供而改變。綜上，原告起訴請求確認如附圖所示甲部分土 地公用地役關係不存在，並非可採。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，核與本判決所得 心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 22 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 林育如
法 官 許瑞助
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 11 月 22 日 書記官 吳芳靜