臺灣臺中地方法院民事判決 99年度沙簡字第36號
原 告 張福龍
被 告 台中縣大肚鄉公所
法定代理人 林汝洲
訴訟代理人 張繼準律師
複代理人 徐祐偉律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十九年十一月四日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌萬肆仟元，及自民國九十九年一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣捌萬肆仟元為原告預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、原告之聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）二十三萬九千 七百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。
二、事實摘要：
㈠原告主張：原告為遷葬父親骨骸，依法向被告申請遷葬許可 ，並繳付二萬元費用，經被告於民國九十八年六月十二日發 給一般公墓使用許可證，准原告在被告管理之第七公墓，以 十二平方公尺施工造墓，原告隨即委任由地理師擇日於九十 八年七月十四日破土施工，同年七月二十六日立碑，被告卻 於同年七月二十七日責令原告停工，再於同年八月三日及七 日，分別來電告知不可續作，所持理由稱：原告遷葬已施作 之墓地屬大肚鄉○○段三八之一地號，權屬台中縣政府山坡 地保育區保安林轄內，非公墓用地範圍云云。更於九十八年 九月十日函稱：原告申請使用第七公墓時，被告承辦人特別 解說第七公墓之範圍云云，全非實在，係被告事後狡飾卸責 之詞。原告申請獲准公墓使用許可證後，委由地理師在該公 墓區內尋覓適合地點，隨即開挖施工。按該公墓幅員遼闊， 且無公墓界址之標示，而原告開挖作墓之處，係先前他人葬 後再他遷之舊有墓地，且前後相鄰均有現成作好墳墓，任何 人均會理所當然認為該處係屬第七公墓範圍內。被告於拒絕 賠償理由書上稱：本所自始未曾指界該處為本鄉第七公墓範 圍，管理員自無管理該區之責任，亦即被告已自認，原告獲 准公墓使用許可證前後，被告從未現場指界，而被告既為第 七公墓管理及准駁使用之權責機關，其管理的權責就僅是任
意發給一張使用許可證，而逕為收取二萬元就了事嗎？原告 配偶約於三年前過世，原告住處適臨大肚鄉與龍井鄉交界處 ，當時依地理師建議，擇葬於龍井鄉所屬公墓，原告當時依 程序申請使用許可，於許可證發給之翌日，龍井鄉之巡查管 理員即主動與原告聯絡，到公墓現場指界，此即是管理公墓 之行政機關必須踐行之程序，亦是公墓管理機關收取使用費 後應盡的權責。本件據自由時報九十八年十一月十八日B6 版載稱：公所坦承流程有必要檢討。原告主秘陳俊良說下葬 流程確實有檢討空間，鄉公所應協助確認下葬地點在合法範 圍，避免糾紛。被告既未在其第七公墓臨界處，作清楚的界 址標示，又於發給使用許可證後，未依內部作業之聯繫，指 示巡查管理員到場指界。揆諸上開所述，被告怠於執行職務 ，致人民權利遭受損害，原告受有損害甚明。茲計算原告之 損害明細如下：⑴申請使用許可證費用：二萬元；⑵地理師 費用：一萬八千元；⑶造墓費用：十八萬元；⑷撿骨費用： 二萬元；⑸祭品費用：一千七百八十元，合計共二十三萬九 千七百八十元。依國家賠償法第二條第二項後段明定，被告 應負損害賠償責任，為此起訴請求判決如訴之聲明。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⑴否認被告人員有告訴伊使用地點位置，原告申請公墓使用許 可證時，被告暨其主辦人員迄未曾說明公墓使用範圍： 證人蔡安致為受理民眾申請公墓使用許可的承辦人員，伊證 稱：「民眾來申請一般都已經想好要葬哪一個公墓，我們會 告訴他大概的範圍...... 以確定是否在公墓範圍..... 」 ，接著卻含糊其詞地說：「原告申請使用公墓是我處理的， 但我對當天的細節沒有印象。」言外之意，他有沒有對原告 這麼敘述，他沒有把握，證詞避重就輕、閃爍其詞，足見其 所述不實，作證時心虛，並為爾後可能面臨偽證罪刑責，預 設安全閥。
⑵被告亦自認在第七公墓範圍內，即原告施作墳處尚有為數不 少第三人葬入之墳墓：
①被告既為公墓管理權責機關，明知在公墓範圍外有為數不少 的墳墓早已存在，為恐民眾誤葬，理應在該處相關區域立牌 標示，為公墓主管機關應盡之義務。惟第七公墓並沒有像其 他地方有立公告牌禁止濫葬。伊新設的墳墓後面也有墳墓存 在。被告收錢卻未設立公告位置，導致伊分不清楚哪裡可以 建造墳墓，被告所屬人員亦未說伊施作墳墓時要請被告人員 到場查看。
②被告辯稱第七公墓有防火巷為界，即證人蔡安致所稱之防火 道，此並非被告為界定公墓範圍而開闢之巷道，實為諸多違
法濫葬者為運載沙石時日一久自然形成之泥土路，被告辯稱 此即為明顯分界，而證人蔡安致亦證稱被告未在泥土路上設 有界標之告示牌，此更足說明，被告只能就現有之實地現況 ，自圓其說而已。參以同為被告管理之福山村後面公墓，被 告確有在荒煙漫草之墓地上立有界標告示牌，益證被告未在 系爭第七公墓界線混淆之處設立界標，顯怠於職務之行使而 有違失，另就同為被告管理之第六公墓，越界營葬者亦甚多 ，被告亦疏未設立界標以明示界限，而相鄰被越界之土地所 有權人即台中高農，只得自行立界標加以界定並為警告，更 足說明被告怠忽職守。
⑶被告的申請規則比隔壁的龍井鄉還要嚴，還要求寫安葬日期 ，但收錢後都沒有人來勘查。伊太太往生時，伊向龍井鄉申 請使用墳墓用地，他們隔天就以電話聯絡，問伊選擇安葬地 點在哪裡，他們管理員也會來現場丈量尺寸，看有無超過許 可範圍，同為公墓管理機關兩者相較，被告疏於職務管理至 明。被告現在才否認不知情，實主管機關對主管事務流程未 有嚴謹管控，主辦人員未盡督導之責，置人民權益處於不確 定狀態。伊建造之墳墓於九十八年七月十四日破土、七月十 六日以挖土機挖土，下午水泥土建造大底，七月二十三、四 日磚及砂石、混泥土進駐，七月二十四開始砌磚，七月二十 五、六日立碑，原告已獲准使用公墓，焉有明知公墓界址， 卻故意越界殯葬，甘冒違法使用被舉發之損害？如原告有意 違法濫葬，焉須合法申請花費二萬元之公墓使用費？故被告 公墓巡查員均未來查看，並非伊的責任。
⑷誠如被告自陳：第七公墓並非著名地標，無編定門牌。被告 此言，已明白自認，對於第七公墓並未設置清楚界標可供民 眾辨識，此就職司公墓管理之專責機關而言，即屬怠忽職守 。又被告既認知「一般申請者焉可得知第七公墓究位於大肚 鄉瑣轄何處？」應更盡責告知使用者公墓範圍之界址。另被 告辯稱伊所屬農業課、民政課八十八年間曾共同會勘定界， 並在界址記錄上載明界址範圍云云，被告縱曾會勘定界，是 否卻僅止於「在界址記錄上載明」而已，即束諸高閣，則承 辦人員即應知界址所在，原告仍因被告未在現地標明界址而 不清楚界限，在程序上，被告更應主動與使用者聯繫才是， 此更彰顯被告在管理上違失至明。因會勘定界既明被告卻未 在現地訂界址，讓使用者易於辨識，已違失在先，若明知未 訂界址，使用者難於辨識，被告更應在作業上主動聯繫，又 疏於主動聯繫，推稱使用者要主動告知被告，亦顯失職在後 。此外，被告辯稱上開在界址外之墳墓已二十年以上，卻又 稱八十八年間曾會勘定界，並已載明紀錄，被告既於八十八
年定界，應知上開二十年老墳已存在於公墓界址外，卻未作 任何處理，則讓爾後使用者混淆誤葬，亦顯係被告違法失職 。
⑸伊所付之祭品費沒有收據，地理師是包紅包的，一趟三千， 來了三、四次，也無收據。
㈡被告之抗辯：
⒈被告所屬公務員已於原告申請公墓許可證時，向原告告知公 墓使用範圍：
⑴按「申請人應依本所許可墓基地點、面積營葬屍體不得擅自 變更。」大肚鄉公墓墓基之使用收費標準及申請流程第六條 第一項定有明文。原告以被告於其僱工施作墓地時並未於現 場指界云云，而認被告怠於執行職務。惟查，原告於九十八 年六月十二日向被告申請公墓使用許可證時，係由當時承辦 人員蔡安致所經辦，蔡安致於九十九年三月十八日到庭證稱 「民眾來申請，一般都已經想好要葬在哪一個公墓，我們會 告訴他大概的範圍，並提醒民眾如果對於範圍有疑慮，可以 跟公所聯絡，公所會派人到現場會勘，以確定是否在公墓範 圍內。」、「（法官問：如有民眾來申請使用第七公墓，如 何告訴他範圍？）我會告訴民眾，從大肚往龍井方向，經過 山陽大排右轉，往山上方向前進，到最高點會看到公所的公 告欄，在公告欄左邊，防火道以內為範圍」等語，足見被告 所屬公務員確已於原告申請公墓許可證時，向原告告知公墓 使用範圍，原告實難委為不知。至原告一再執蔡安致補述對 原告申請使用公墓當天之細節沒有印象，遽以論斷蔡安致所 言不實云云，並非實在。核蔡安致該日所言，已明確表示業 已告知原告公墓使用範圍，僅對於申請當日其他細節事項無 太多記憶，查蔡安致斯時除負責公墓申請例行業務外，另掌 理鄉公所民防業務並兼任中和村幹事等職，又申請之日（九 十八年六月十二日）距今已久，若其對於所有細節事項均能 完整記憶反啟人疑竇，是原告再三質疑此節並無意義。 ⑵再者，由被告提出之第七公墓局部空照圖以觀，其中繪有黃 色螢光線部分即為往第七公墓之方向，再核前承辦人蔡安致 上開告知原告第七公墓之地點，可證蔡安致上開告知已足使 原告了解第七公墓之範圍。故就理論言，亦應以蔡安致業已 告知原告公墓範圍方符常理，蓋被告所屬之「第七公墓」並 非著名地標，且又無編定門牌可供申請者查詢，如蔡安致對 包含原告在內之公墓申請者僅告知可下葬之處為第七公墓， 而全未告知第七公墓之地點（及其範圍），一般申請者焉可 得知第七公墓究位於大肚鄉所轄之何處？是故，蔡安致於原 告九十八年六月十二日向原告申請公墓使用時，確已告知其
公墓之使用範圍。實則，料因原告自忖其為七星山附近之居 民，應對第七公墓之範圍瞭若指掌，故而於當日蔡安致告知 第七公墓範圍時並未詳細聆聽（或記錄），亦未於蔡安致告 知之當下表示不清楚第七公墓之範圍，致誤葬於第七公墓範 圍外之台中縣政府所轄保安林區內，且該造墓之處距離蔡安 致所述第七公墓界址之防火道，竟尚有五、六十公尺之遙， 此有第七公墓細部空照圖中，原告所造之墓位於綠色圓圈處 即明。
⒉因台灣民間傳統均有擇日（及擇地）安葬之習俗，故於原告 申請許可時，被告暨所屬承辦人員其時並不會知悉原告確切 動工日期及其欲營葬之處，前任承辦人當時即告知原告嗣其 擇日遷葬之時，如對於第七公墓墓園之範圍尚有疑義，被告 將派員陪同原告至現場指界，並再行確認墓基地點，以符上 揭申請流程規範。惟實際上，迄至原告僱工施作墓地時，原 告始終未告知被告其已動土施工，亦未告知被告其有被告派 員指界之需求隨即自行施工，可認原告所受之損害與被告無 關。
⒊被告所屬公務員已於原告越界造墓時積極告知原告營葬之處 已越界：
⑴原告擇九十八年七月十四日動工時，因原告動工之初僅有儀 式行為而未實際施工，且原告選擇施作地點距離第七公墓邊 界以東尚有五十公尺之遙，已逾越公墓巡查員例行巡查公墓 範圍甚遠，復因第七公墓與原告營葬之處間相思林茂密叢生 ，致公墓巡查員難以察覺。而原告實際施作墓地之同年七月 二十五日、二十六日為周休假期，迄至同年七月二十七日（ 星期一）時，被告所屬之公墓巡查員趙水發因發現遠處有搭 建帆布等施工跡象，隨即趨前制止，並表示原告所擇墓地已 逾越被告所核准之第七公墓範圍，且隨即向承辦人員邱朝財 報告該情，並拍照存證，其後又持續三日親至現場確認原告 有無繼續施作。嗣原告又於七月三十一日僱工施作時，趙水 發復即阻止原告施作，可證趙水發於原告越界造墓時已積極 告知原告營葬之處越界情事，惟原告不為所動，執意復工， 故損失應可歸責於原告。
⑵被告所屬公墓管理現任承辦人邱朝財於九十九年三月十八日 到庭說明時證稱：「巡察員告訴我原告越界造墓，我有到現 場去，... 我有照相，我去的時候原告不在現場，因為巡察 員之前就有要原告停工，原告施作的大小已經超過他申請範 圍。七月三十一日原告又繼續在施作，巡察員有再制止他， 八月三日我有打電話給原告，要他不要再做了，這是違法的 ，八月七日課長又打給他，十日我正式發文給原告」等語可
知，邱朝財於九十八年七月二十七日趙水發向其報告原告造 墓越界時，亦積極採取「拍照存證」、「電話告知」、「發 送公函」等方式告知原告營葬之處已越界，未有任何延宕， 現任承辦人亦於八月三日致電予原告請其改善，被告民政課 課長又於八月七日致電原告婉勸制止，另於八月十日被告正 式發函予原告請其停工並將墓址恢復原狀，原告仍執意續行 造墓，足認被告所屬公務員業已於原告自行僱工施作後善盡 告知義務，難認被告有怠於執行職務之處。
⑶綜上所述，被告所屬前任公墓管理承辦人蔡安致已於原告申 請公墓許可證時，向原告告知公墓使用範圍；後被告所屬公 墓巡山員趙水發及現任公墓管理承辦人邱朝財，亦已於原告 越界造墓時積極告知原告營葬之處已越界。被告所屬公務員 既恪遵職責，難認有何怠於執行職務之虞，原告造墓越界應 歸責於其疏忽蔡安致告知公墓範圍在先，後又對於趙水發、 邱朝財告知其造墓越界乙事置若罔聞，益證原告起訴之無理 由。
⒋原告以「原告開挖作墓之處，係先前他人葬後再他遷之舊有 墓地，且前後相鄰均有現成作好墳墓，任何人均會理所當然 認為，該處係屬第七公墓之範圍內」云云，而主張其有正當 信賴基礎云云；又以「被告亦自認在第七公墓範圍內，即原 告施作墳處尚有為數不少第三人葬入之墳墓。……公墓界限 既讓民眾混淆不清，應如龍井鄉公所之作業程序，由主管機 關主動於核准使用同時即到場指界」云云。惟查，原告所指 其開挖作墓之處比鄰均有現成作好之墳墓，係殯葬行政法令 （作業)未臻完備前之二十年以上舊墳，乃原告無視於其營 葬之處（即山陽段三八之一地號）與第七公墓尚有三公尺之 防火巷為明顯分界，竟僅憑現場有舊墳存在即逕認該處位於 第七公墓範圍內，並無可採。又查，第七公墓既已有超過三 公尺之防火巷作為明顯分界，則原告主張「公墓界限讓民眾 混淆不清」云云，顯不實在；且原告一再以鄰近龍井鄉公所 公墓作業程序為標準，印證被告執行公墓作業程序有所疏漏 云云，並無依據。實則，因被告於申請者告知前，並不可能 知悉申請者動工造墓之確切日期，是僅能由所屬公墓承辦人 員告知公墓使用範圍，並矚其如對使用範圍尚有疑義，被告 定當派員前往協助指界，以期雙方協力完成殯葬事務。乃原 告疏於注意公墓使用範圍在先，又於其動土造墓時，怠於通 知被告協助指界在後，迄被告所屬公墓巡查員發現後立刻制 止，原告為圖脫免因其營葬面積過寬所導致後續之相關民刑 事責任，竟先發制人將可歸責於其之過失率爾強加於被告， 難謂符合事理之平。且原告至遲於九十八年七月二十七日公
墓巡查員告知時，已知其所開挖之處並非第七公墓所在地已 如上揭⒊⑴所述，益證原告所受財產上之損害，應可歸責於 原告本身，而與被告無涉。
⒌原告以「至於被告辯稱第七公墓有防火巷為界乙節，即證人 蔡安致所稱之防火道，此並非被告為界定公墓範圍而開闢之 巷道，實為諸多違法濫葬者為載運砂石時日一久自然形成之 泥土路」云云，並非事實。查蔡安致所謂第七公墓有防火巷 為界，並非原告片面指摘僅為「諸多違法濫葬者為載運砂石 時日一久自然形成之泥土路」云云，實則，被告前為釐清第 七公墓之四鄰界址，所屬之農業課與民政課早於八十八年三 月十六日即已共同會勘定界，並於台中縣大肚鄉公所山陽公 墓（即第七公墓）界址記錄上明確載明界址範圍：「 (一) 東南方道路為界，東方至黃土路，北方至鐵塔為界。」，足 徵原告所辯並非事實，且更證蔡安致所言非虛。 ⒍退步言之，縱鈞院認被告上開所辯均無可採，惟原告於起訴 狀內所主張之損害明細及金額，確有刪除或酌減之必要，茲 敘明如下：
⑴申請使用許可證費用二萬元，性質上為原告使用被告所轄第 七公墓之使用規費，縱原告確實將墓地遷葬至第七公墓墓園 內，亦須支出此筆費用；又，俟原告將墓地正確遷葬於第七 公墓後，被告亦不再向原告重複收取此筆費用。故原告向被 告請求支出此筆費用之損害，並無理由。
⑵地理師費用一萬八千元原告並未證明其確有支出上述費用以 實其說。縱原告可證明其有支出該筆一萬八千元之地理師費 用，惟因該筆費用僅係基於原告篤信堪輿風水而有此支出， 確與被告之不作為間無相當因果關係，故而原告請求被告支 出此筆費用之損害，並無可採。
⑶造墓費用十八萬元原告所提收據是事後製作的，無從判斷真 偽。縱原告可證明其有支出該筆十八萬元之造墓費用，惟原 告前向被告所申請之墓地使用面積僅十二平方公尺，此有原 告起訴狀所示證物一 (即大肚鄉一般公墓使用許可證)可稽 ，實際上原告僱工所開挖之面積廣達四十平方公尺，而使用 面積約為二十五平方公尺，已遠超出被告所核准之使用範圍 甚多，故縱法院認被告須賠償原告造墓費用，亦請鈞院審酌 原告造墓之面積超過被告核准範圍二倍有餘，比例酌減原告 上開請求費用。
⑷撿骨費用二萬元原告並未舉證證明其確有支出上述費用。縱 原告可證明其有支出該筆二萬元之撿骨費用，惟該筆撿骨費 用既係原告之父前埋葬於他處，後為求遷葬於被告所轄第七 公墓而撿骨，無論原告是否正確遷葬於第七公墓墓園內，均
無減於原告必須支出此筆撿骨費用，則原告支出此筆費用與 被告之不作為間並無任何因果關係，足認原告請求被告支付 此筆費用，亦無理由。
⑸祭品費用一千七百八十元原告並未證明其確有支出上述費用 。縱原告可證明其有支出該筆一千七百八十元之祭品費用， 惟因該筆費用係原告基於宗教信仰因素而有此支出，應與被 告之不作為間無相當因果關係，且實際上祭品均於祭祀之後 攜回食用，難可認為損害，故原告請求被告支出此筆費用之 損害，尚無理由。
⒎聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准免 為假執行之宣告。
三、法院之判斷：
㈠按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成 立時，請求權人得提起損害賠償之訴，此觀諸國家賠償法第 十條第一項及第十一條第一項前段之規定自明。本件原告認 被告應依國家賠償法規定，負損害賠償責任，前曾以書面向 被告請求國家賠償，然為被告所拒絕等情，有原告提出之被 告拒絕賠償理由書一份在卷足憑，故原告提起本件國家賠償 訴訟，已符合國家賠償法第十條、第十一條之程序要件，合 先敘明。
㈡本件原告主張：伊為遷葬父親骨骸，依法向被告申請遷葬許 可，並繳付二萬元費用，經被告於九十八年六月十二日發給 一般公墓使用許可證，准予原告在被告管理之第七公墓，以 十二平方公尺施工造墓，原告隨即委任由地理師擇日於九十 八年七月十四日破土施工，同年七月二十六日立碑，被告卻 於同年七月二十七日以原告施作之墓地屬台中縣大肚鄉○○ 段三八之一地號，權屬台中縣政府山坡地保育區保安林轄內 ，非公墓用地範圍為由責令原告停工，再於同年八月三日及 七日，分別來電告知不可續作等語，業據原告提出大肚鄉一 般公墓使用許可證、自行收納款項統一收據、現場照片等件 為證，並為被告所不爭，自堪信為真實。再本件原告造墓之 地點確實位在台中縣大肚鄉○○段三八之一地號乙節，業據 台中縣清水地政事務所測量員證述屬實，而上開三八之一地 號土地係屬台中縣所有之土地，並經編入保安林地，不得供 民眾申請施作墳墓，亦有土地登記謄本、台中縣政府九十九 年十月八日府民宗字第○九九○三二○七七三號函一份在卷 可稽；另證人即前台中縣政府民政處宗教禮俗科科員趙國忠 於本院審理時證稱：如有民眾擅自建墳墓於縣有土地，臺中
縣政府會依殯葬管理條例裁處，要民眾於三至六個月內改善 ，如未於期限內改善，會課以罰鍰，直到改善為止等語，足 見原告誤將墳墓建造在台中縣所有保安林地上，為免受罰， 勢必將該墳墓拆遷。
㈢再原告主張：被告未在系爭第七公墓界線混淆之處設立界標 ，復未主動與伊聯繫，顯怠於職務之行使，致其誤認第七公 墓之範圍而受有財產上之損害，應依國家賠償法第二條第二 項後段規定負損害賠償責任等語，被告則辯稱被告所屬前任 公墓管理承辦人蔡安致已於原告申請公墓許可證時，向原告 告知公墓使用範圍，公墓巡山員趙水發及現任公墓管理承辦 人邱朝財，亦已於原告越界造墓時積極告知原告營葬之處已 越界，難認有何怠於執行職務之處云云，則本件應審究者為 ：本件是否符合國家賠償法第二條第二項後段之規定而應由 國家負賠償責任？
⒈按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人 民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行 職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第 二條第二項定有明文，是人民依上開規定請求國家賠償時， 應符合 (1)須為公務員之行為（作為或不作為）；(2)須為 執行職務行使公權力之行為；(3)行為具違法性；(4)行為人 具故意或過失；(5)侵害人民之自由或權利；(6)須違法行為 與損害結果間有因果關係等要件；又國家賠償法第二條第二 項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責 任，自保護規範理論擴大對人民保障而言，不以被害人對於 公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執 行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依前開規定 請求國家負損害賠償責任，凡國家制定法律之規範，不啻授 與推行公共政策之權限，而係為保障人民生命、身體及財產 等法益，且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確 規定，並未賦予作為或不作為之裁量餘地，如該管機關公務 員怠於執行職務行使公權力，復因具有違法性、歸責性及相 當因果關係，致特定人之自由或權利遭受損害者，即應負上 開消極不作為之國家賠償責任，司法院大法官會議釋字第四 六九號解釋、最高法院九十二年度台上字第六九號判決意旨 可資參照。
⒉次按殯葬管理條例第三條第一項規定：「本條例所稱主管機 關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市） 為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。主 管機關之權責劃分如下：……三、鄉（鎮、市）主管機關： （一）鄉（鎮、市）公立殯葬設施之設置、經營及管理。（
二）埋葬、火化及起掘許可證明之核發。（三）違法設置、 擴建、增建、改建殯葬設施、違法從事殯葬服務業及違法殯 葬行為之查報。」同條例第五條第一項規定：「直轄市、縣 （市）及鄉（鎮、市）主管機關，得分別設置下列公立殯葬 設施：一、直轄市、市主管機關：公墓、殯儀館、火化場、 骨灰（骸）存放設施。二、縣主管機關：殯儀館、火化場。 三、鄉（鎮、市）主管機關：公墓、骨灰（骸）存放設施。 」同條例第十二條規定：「公墓應有下列設施：一、墓基。 二、骨灰（骸）存放設施。三、服務中心。四、公共衛生設 備。五、排水系統。六、給水及照明設備。七、墓道。八、 停車場。九、聯外道路。一○、公墓標誌。一一、其他依法 應設置之設施。前項第七款之墓道，分墓區間道及墓區○○ 道，其寬度分別不得小於四公尺及一點五公尺。公墓周圍應 以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適當之 區隔。專供樹葬之公墓得不受第一項第一款、第二款及第十 款規定之限制。位於山地鄉之公墓，得由縣主管機關斟酌實 際狀況定其應有設施，不受第一項規定之限制。」第七十二 條規定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立五年 以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。但應 於二年內符合本條例之規定。」另台中縣殯葬管理自治條例 第八條第一項規定：「殯葬設施應有設施及其標準，依殯葬 管理條例及相關法令規定辦理。」
⒊本件被告既負責核發系爭第七公墓之使用許可證，堪認係系 爭第七公墓之設置、經營及管理機關；而依前揭殯葬管理條 例第十二條及台中縣殯葬管理自治條例第八條第一項之規定 ，公墓應設有墓基、墓道、公墓標誌，公墓周圍應以圍牆、 花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適當之區隔。本 件被告陳稱其前為釐清第七公墓之四鄰界址，所屬之農業課 與民政課於八十八年三月十六日共同會勘定界，並於台中縣 大肚鄉公所山陽公墓（即第七公墓）界址記錄上明確載明界 址範圍：「 (一)東南方道路為界，東方至黃土路，北方至 鐵塔為界。」等語，並提出該界址記錄一份為證，惟經本院 會同兩造至現場勘驗，被告所稱第七公墓之東側界線即黃土 路右側僅豎立一只已破損傾斜之「大肚鄉公所公告」立牌， 公告事項為「本鄉公墓禁建家族墓園（如圖例）民眾凡需 使用公墓用地，應先向公所申請（公墓許可面積不得大於十 六平方公尺或高度大於一點五公尺，未獲許可，不得先行動 土，違者依竊佔國有土地究辦。逾越公墓範圍禁止濫墾、 濫葬，違者依違反墳墓設置條例…移送」，其所稱墳墓設置 條例（應係墳墓設置管理條例之略）早於九十一年七月十七
日即因殯葬管理條例之公布而廢止，顯見該立牌係於殯葬管 理條例施行前所設立；而系爭黃土路以西即第七公墓範圍內 雖密佈墳墓，然黃土路東邊即第七公墓界線外亦有零星四座 墳墓，有本院勘驗筆錄、現場照片、空照圖等件在卷可按， 堪認被告內部單位雖曾至現場釐清第七公墓四鄰界址，但在 現場並未以公墓標誌或告示牌明確公告第七公墓之界址範圍 ，或以圍牆、花木、其他設施或方式，與公墓以外地區作適 當之區隔，原告主張被告怠於執行設置公墓界標之職務等語 ，尚非無據。
⒋雖被告辯稱：被告所屬前任公墓管理承辦人蔡安致已於原告 申請公墓許可證時，向原告告知公墓使用範圍云云，然證人 蔡安致到庭證稱：「我從九十五年起到九十八年七月在大肚 公所民政課任職，之後調到農經課，公墓的聲請是民政課管 理範圍，民眾要申請公墓要先至公所填寫申請書，大肚公所 管理七個公墓，大肚鄉境內還有一個私人公墓及縣立公墓， 民眾可以選一個公墓來下葬，申請單上要填寫下葬日期，但 不用寫造墓的日期，民眾來申請，一般都已經想好要葬在哪 壹個公墓，我們會告訴他大概的範圍，並提醒民眾如果對於 範圍有疑慮，可以跟公所聯絡，公所會派人到現場會勘，以 確定是否在公墓範圍內。原告申請使用公墓是我處理的，但 我對當天的細節沒有印象。（法官問：如有民眾來申請使用 第七公墓，如何告訴他範圍？）證人我會告訴民眾，從大肚 往龍井方向，經過山陽大排右轉，往山上方向前進，到最高 點會看到公所的公告欄，在公告欄左邊，防火道以內為範圍 。（法官問：民眾造墓需要通知公所人員會勘嗎？）不用通 知。公所的巡察員每日會到每個公墓去巡察。我後來知道原 告下葬的地點在公墓範圍以外，是現在的承辦員告訴我的。 原告下葬的地方是台中縣政府管理的土地，那裡不是公墓用 地，是保安林地。原告下葬的地點旁尚有一些民國七十幾年 所造的墳墓，沒有最近造的墓，那裡距離第七公墓相隔有一 寬約二、三公尺防火道，防火道是泥土路沒有雜草，公所並 沒有在防火道設立告示牌。我在民政課兩年，並沒有民眾越 界造墓的事情，大家都應該知道公墓範圍」等語，則證人蔡 安致對於原告申請當天之細節既已無印象，其是否有明確告 知原告第七公墓之界址，實有疑義；且其縱有向原告說明第 七公墓之位置，亦無解於被告應依殯葬管理條例設置公墓標 誌或以設施區隔公墓以外地區之義務。此外，原告主張被告 於伊申請公墓用地後，並未與伊聯絡確認造墓地點等語，為 被告所不爭執，則被告既未依殯葬管理條例之規定在系爭第 七公墓設置公墓標誌或以設施區隔公墓以外地區，復未主動
與申請者聯繫，原告主張伊因被告公務員怠於執行職務，而 誤認第七公墓之範圍，在公墓範圍外造墓，必須拆遷墳墓， 受有財產上損害等語，尚屬可採。
⒌茲就原告請求被告賠償之各項金額，應否准許，分述如下： ⑴申請使用許可證費用二萬元：此係原告為使用被告管理之第 七公墓本應支出之使用規費，被告辯稱：原告將墳墓正確遷 葬至第七公墓後，被告亦不再向原告重複收取此筆費用等語 ，尚屬合理，自難認原告因被告公務員怠於執行職務而受有 額外支出使用規費之損害，故原告向被告請求給付此筆費用 之損害，並無理由。
⑵地理師費用一萬八千元：原告就此並未提出任何支付單據以 實其說，且該筆費用係因原告篤信堪輿風水所支出，並非營 造墳墓必要之費用，原告請求被告賠償此部分損失，並不可 採。
⑶造墓費用十八萬元：原告主張系爭墳墓之營造係由證人顏占 所承包，雖事後因被告之阻止而未全部完成，但伊仍依約支 付全部費用十八萬元等語，業據其提出合約書一份為證，並 經證人顏占到庭證述屬實。惟查，原告前向被告申請之墓地 使用面積僅十二平方公尺，有大肚鄉一般公墓使用許可證影 本一份在卷可稽，而被告辯稱：原告僱工所開挖之面積廣達 四十平方公尺，使用面積約為二十五平方公尺等語，為原告 所不爭，證人顏占亦證稱：「他（指原告）交代我作跟他舊 的墳墓一樣大，舊的墳墓我有去量，但現在忘記尺寸……（ 問：如果十二平方公尺的墳墓要多少錢？）大約少五、六萬 元，大概要十二萬元」等語，故原告如依其申請之使用面積 造墳，僅需支出十二萬元，原告逾越申請面積造墳所額外支 付之費用，尚難責令被告負擔，應認原告此部分損失僅十二 萬元。
⑷撿骨費用二萬元：原告自承尚未支付此筆費用，其此部分請 求自屬無據。
⑸祭品費用一千七百八十元：原告就此並未提出任何支付單據 以資證明，且此項費用係原告基於宗教信仰因素而支出，與 被告之不作為間尚無相當因果關係，一般祭品於祭祀之後亦 可攜回食用，難可認為損害，故原告請求被告支出此筆費用 之損害，亦無理由。
⑹綜上所述，原告因被告公務員怠於執行職務所受之損害為十 二萬元。
㈣再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第二百十七條定有明文。此項規定 之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院
得依職權減輕或免除之，而法院對於賠償金額減至何程度， 或完全免除，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之 ；又所謂被害人與有過失，指被害人能盡善良管理人之注意 ，即可避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發 生或擴大之情形而言。苟被害人之過失與賠償義務人之行為 為損害發生或擴大之共同原因，即有其適用，最高法院八十 五年台上字第一七五六號判例、五十四年台上字第二四三三 號判例、八十年度台上字第一○四六號判決可資參照。本件 原告固因被告所屬公務員怠於在第七公墓設置公墓界標或以 設施區隔公墓以外地區，致原告誤認公墓範圍而造墓，惟原 告陳稱伊太太往生時，伊向龍井鄉申請使用墳墓用地，他們 隔天就以電話聯絡，問伊選擇安葬地點在哪裡，並來現場丈 量尺寸，看有無超過許可範圍等語，足見原告對於在公墓造 墳乙事並非全無經驗；再依本院現場勘驗結果及被告所提供 之空照圖，被告所稱之第七公墓範圍內即黃土路以西明顯密 佈墳墓，而原告造墓地點即黃土路東邊隔著相思樹林處僅有 零星數座墳墓，其造墓密度明顯不同，原告或其委託之地理 師、造墓者倘能盡善良管理人之注意，當可發現異狀，進而 由原告與被告公務員確認第七公墓範圍以避免誤葬情事發生 ，其卻毫未作確認即逕自僱工造墳，對於損害之發生尚難謂