臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第二六一號
上 訴 人 乙○○
法定代理人 甲○○
右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十三日本院八十九
年度雄簡字第三五一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原告高雄市風景區管理所之法定代理人，於訴訟中（即民國九十年五月五日）已 由甲○○接任，有高雄市政府九十年五月二日高市府人二字第一五二七八號令在 卷可稽，其聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：坐落於高雄市○○區○○段一三七之十號土地上門牌號碼為 高雄市○○區○○路六六號之房屋（下稱系爭房屋），係高雄市所有，被上訴人 為管理機關，而系爭房屋原由被上訴人出租與上訴人之母即訴外人鄭林淺使用， 惟該租賃關係已於民國八十六年一月三十一日期滿消滅，詎上訴人無正當權源仍 繼續占有使用該房屋迄今，為此爰依民法第七百六十七條，請求上訴人遷出，並 將系爭房屋全部交還。又上訴人無權占用系爭房屋，不僅獲得相當於租金之利益 ，且致被上訴人受有損失，另依侵權行為或不當得利之法律關係，擇一請求自九 十年一月三日起至交還系爭房屋之日止，上訴人應按月給付被上訴人新臺幣（下 同）八千三百四十六元（經原審判准上訴人應按月給付被上訴人八千一百九十五 元，駁回部分，被上訴人未聲明不服），並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審 訴訟費用由上訴人負擔等語。
三、上訴人則以下列等語置辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄； ㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔等語。
①系爭房屋係上訴人父母於五十餘年間所興建，雖七十五年間，高雄市政府曾作成 拆除重建之決議，但實際未執行，僅從事門面整修之增建工作，而繳納房屋稅之 收據並不能作為所有權之證明，是被上訴人應非系爭房屋之所有權人。 ②又上訴人之母鄭林淺於六十一年八月二十八日前，已在系爭房屋營業，歷來外觀 無重大改變，而被上訴人於六十七年間始成立，如何擁有系爭房屋所有權。況若 系爭房屋係六十年十月由被上訴人興建完成、於七十六年間拆除重建，則被上訴 人為何無法提出六十年十月間之發包資料、為何未辦理保存登記，為何七十六年 建築時，系爭房屋旁廁所興建費用高於系爭房屋，整地費用僅一萬零五百五十五 元，顯見系爭房屋非由被上訴人興建、拆除重建，而係增建、整修門面，不發生 所有權變動之效果。
③另依土地法第九十七條、第九十九條、第一百零一條、第一百零五條之相關規定 ，房屋租金不得超過土地及其建物申報總價年息百分之十，惟被上訴人收取之租 金竟超過上開限制，顯違上開規定及民法第一百四十八條第一項、第二項之規定 。再者，原租約固有『租金調整依臺灣地區消費者物價指數去年總指數酌調』之
規定，然該計算之前提要件，應指兩造已續約，若未續約，則無適用餘地，因兩 造並未續約，故被上訴人以之作為相當租金損害之計算標準，應不適當。 ④此外，依原租約第二條之規定，租約期滿後，上訴人有優先承租之權利，惟被上 訴人竟強行收回系爭房屋，顯違契約約定。
四、查上訴人之母鄭林淺於八十五年二月一日與被上訴人訂立『高雄市風景區管理所 壽山公園旅客服務部租賃契約』（下稱系爭租賃契約），依系爭租賃契約所示， 承租標的係坐落於高雄市○○區○○段第一三七地號壽山公園旅客服務部一處場 地，面積約五八點五平方公尺，租賃期限自八十五年二月一日起至八十六年一月 三十一日止，約定租金每年為九萬四千五百三十六元，於簽約時一次繳清。又租 賃關係期滿，被上訴人為反對承租之意思表示，上訴人乃訴請確認租賃關係存在 ，經本院判決上訴人敗訴確定等情，業據被上訴人提出租賃契約、本院八十九年 度簡上字第一一四號民事判決為證，並經本院依職權調取該確認租賃關係存在歷 審案卷核閱屬實，復為兩造所不爭執，堪信為真實。至被上訴人主張：上訴人於 租賃關係期滿後，無正當權源仍繼續占用系爭房屋，故訴請上訴人返還該房屋， 並給付相當於租金之損害或不當得利等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。
五、系爭房屋是否可確定其範圍？
查前開確認租賃關係存在訴訟第一審程序中，承審法官會同高雄市政府地政處鹽 埕地政事務所勘驗現場，兩造當場確認承租範圍以木板牆壁為準，經測量結果， 租賃標的物所在基地係坐落於高雄市○○區○○段一三七之十地號，並非同段一 三七地號，面積為三八點六七平方公尺，顯與租賃契約所載之地號為高雄市○○ 區○○段一三七號、承租面積不符，固據本院依職權調取本院八十九年度簡上字 第一一四號核閱屬實【詳卷附之勘驗筆錄（第六十九頁以下）、複丈成果圖（第 七十二頁）】。惟租賃物標的之確定應以兩造承租當時之真意為準，不因租賃契 約地號或面積之記載與實際租賃標的不符，即認兩造間租賃關係不存在，由於本 件兩造均不爭執門牌號碼為高雄市○○區○○路六十六號之房屋（即系爭房屋） 為租賃標的物（詳本院九十一年五月三十日言詞辯論筆錄），依前開說明，兩造 之租賃關係應存在於系爭房屋，縱地號、面積誤載，並不受影響，亦不因標的名 稱為『壽山公園旅客服務部』或『壽山觀光服務部』而有不同，且客觀上經由門 牌號碼之特定，系爭房屋之範圍即可得確定，並無不明確之情形。六、系爭房屋係何人所有？
㈠證人即上訴人之姐鄭明華於本院證稱：系爭房屋係由其家人出資整修，高雄市政 府並未參與整修等語（詳本院九十年十一月二十六日準備程序筆錄）；證人即高 雄市鼓山區登山里里長許永堃則於本院證述：自五十幾年起，即經常進出系爭房 屋，六十六年賽洛瑪颱風過後，上訴人父親曾整修系爭房屋屋頂，系爭房屋只有 外觀改變，其餘均未變，伊認為系爭房屋係上訴人父親興建，政府不可能出資等 語（詳本院九十年十二月二十六日準備程序筆錄）；另證人即壽山攤販胡陳桂於 本院證陳：自五十四年結婚後，就在壽山擔任攤販，店名為觀光服務部，在大平 臺西邊經營，而上訴人母親鄭林淺則在忠烈祠下方經營觀光服務部，五十五年時 ，因政府要管理攤販，乃要求伊出資興建房屋，再由政府收取租金，賽洛瑪颱風
過後，房屋有損傷，亦由伊出資修理，自始至終，政府均未出資等語（詳本院九 十一年一月二十三日準備程序筆錄）。
㈡綜合上開證詞以觀，證人均證述系爭房屋並非由高雄市政府出資興建。惟查： ①上訴人於原審時曾具狀表示：『伊父親鄭賢玉為遷臺老兵，戍守壽山忠烈祠，占 有使用系爭房屋數十年，七十五年十二月十八日，高雄市政府建設局為配合景觀 規劃，乃邀集鄭賢玉等開會，由高雄市政府將鄭賢玉占地建有之違建拆除，重建 系爭房屋，再由鄭賢玉繼續租用，因鄭賢玉可以繼續承租，乃未要求任何拆屋補 償，即任由原告拆除舊有房屋』等語；而上訴人曾於八十九年十二月間就系爭房 屋繼續租用一事，向被上訴人陳情，該陳情函內容略以：『七十五年十二月十八 日，高雄市政府建設局為忠烈詞附近攤販問題，召集各有關單位及鄭賢玉等人開 會，作成拆除舊建物，由市府改建新建物，承諾由現有攤販繼續優先承租，租金 悉數繳庫之決議』等語，有上訴人八十九年十二月二十二日答辯狀（詳原審卷第 二十六頁以下）、陳情狀（詳原審卷第四十一頁以下）。 ②又高雄市政府建設局為商討高雄市萬壽公園忠烈祠附近攤販處理有關事宜，乃於 七十五年十二月十八日邀集市府單位、軍事單位及鄭賢玉、林麟振、胡陳桂及林 鄭國應等人開會，該會議討論題綱內容為【『案由二』：為為配合整體景觀須拆 除重建，如何辦理委託規劃，請討論。『說明』：依據本府第一八二次首長會報 裁示，由建設局配合當地景觀予以規劃拆除重建，規劃完成後，有關工程設計、 監造由本府工務局主政。『辦法』：⑴由本府建設局辦理本年度『萬壽山公園 等公共設施增建工程』委託設計徵圖入選者併案辦理規劃；⑵所需經費另案簽請 動支市府第二預備金】，有該開會通知書、討論題綱附原審卷可參（詳第四十三 頁以下）。
③另萬壽山風景區公共設施增建工程於七十六年七月六日開工，七十七年十月四日 完工，並於七十八年五月十六日、十七日驗收完成，其中忠烈祠前服務部（即系 爭房屋）計支出工程款三十一萬零六百八十三點六元，施工項目包括：放樣、整 地（含拆除）、挖土方、碎石級配、２０００ＰＳＩ ＰＣ、３０００ＰＳＩ ＰＣ、砌１／２Ｂ磚、夾板隔間、檜木屋架、屋面釘杉木板、二分夾板、防水牆 面貼杉木板、玻璃、地坪磁磚、大理石及水電按裝等費用，嗣經高雄市政府建設 局抽驗系爭房屋，結果為：『長九八七公分、寬二七三公分、柱二十公分乘二十 、樑十五公分乘二五、細樑三公分乘四點五與圖相符』等情，有工程竣工結算表 、營繕工程結算驗收證明書、發包工程竣工計價單及工程驗收記錄為證。 ④綜上，高雄市政府建設局召開『高雄市萬壽公園忠烈祠附近攤販處理有關事宜』 會議後，即從事萬壽山風景區公共設施增建工程，將原有建物拆除重建，待工程 驗收後，再由被上訴人將系爭房屋出租予上訴人父親鄭賢玉，因鄭賢玉可承租系 爭房屋，故未要求拆除舊建物之補償，是系爭房屋應由被上訴人出資興建甚明， 從而，上開證人所述，應與事實不符。至上訴人辯稱：七十六年間，系爭房屋僅 係門面整修而非重建，此觀於其費用低於廁所興建費用，即可知之等語。爰審酌 ：⑴上訴人於原審之前揭答辯狀已自承系爭房屋係拆除舊建物所建；⑵上開工程 竣工結算表已註明整地部分包含拆除，且其所載施工範圍包含興建系爭房屋所需 之必要工程項目，顯見系爭房屋並非僅係整修門面；⑶另依工程驗收記錄所載，
系爭房屋之抽驗項目，係檢驗系爭房屋之長、寬、高、柱、樑及細樑，因若單純 門面整修，應無庸就房屋之整體、結構為檢驗，亦徵系爭房屋應係重建而非整修 ；⑷又系爭房屋大部分之結構為木製、鐵皮（詳本院九十一年三月二七日準備程 序筆錄），一般而言，在面積相當之下，其所費之工程款應低於鋼筋混凝土製之 廁所，是本件尚不能以系爭房屋興建費用低於廁所興建費用為由，即認系爭房屋 非重建等情。本院認上訴人所辯，應不可採。
㈢因高雄市為系爭房屋之出資人，於系爭房屋完工後（指七十七完工後），即取得 系爭房屋之所有權迄今，是兩造關於『被上訴人於六十年間，是否出資興建系爭 房屋而取得系爭房屋之所有權』之攻擊防禦方法，並不影響高雄市現為所有權人 之事實，故本院即無庸審究。
七、租賃契約屆滿後，上訴人是否有優先承租之權利？ ㈠所謂優先承租權，須以出租人有繼續出租之行為為前提要件，若出租人並無繼續 出租或出賣之行為，則承租人無法主張優先承租權；換言之，優先承租權係附有 『出租人須將該房屋繼續出租，而承租人始有優先承租權』之停止條件，最高法 院四十六年度臺上字第二二七號判例、五十三年度臺上字第二二五六號判決意旨 參照。
㈡查依系爭租賃契約第二條『出租期限：自八十五年二月一日起至八十六年一月三 十一日止，期滿後乙方（指上訴人之母鄭林淺，於租賃期滿前死亡）如無違反本 契約規定，得以優先續約』之規定，租約期滿後，被上訴人固有優先與承租人續 約之義務，惟須以被上訴人有繼續出租之行為為前提，因被上訴人係主張先將系 爭房屋收回，嗣再依規定辦理公開招標（詳原審九十年三月二日言詞辯論筆錄， 原審卷第五十九頁），而系爭房屋於本院判決前，均由上訴人占用中，顯見被上 訴人尚未有繼續出租之行為，故縱使上訴人繼承該優先承租之權利，亦不得主張 優先承租權。
八、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他 人之干涉；又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七 百六十五條及七百六十七條前段分別定有明文。查系爭房屋之所有權人為高雄市 ，系爭租賃契約期滿後，上訴人無正當理由仍繼續占用系爭房屋，顯係侵害高雄 市所有權，而被上訴人為系爭房屋之管理者，有高雄市風景區管理所組織規程附 原審卷可稽（詳原審卷第十二頁），是被上訴人依民法第七百六十七條前段之規 定，請求被告返還系爭房屋，洵屬有據，應予准許。九、關於損害部分：
㈠無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九 條前段定有明文。一般而言，土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地 之人請求返還相當於租金之損害金，而其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟 酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項 ，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息百分之十之最高額， 最高法院八十八年度臺上字第三三三一號判決意旨可資參照。 ㈡然市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以經營商業，並得享受整個市場之 特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內
，自非普通之房屋兼土地之承租可比，應不受土地法第九十七條所定，房租及地 租最高限制之拘束等情（最高法院五十四年臺上字第一五二八號判例意旨參照） 。又最高法院五十四年臺上字第一五二八號判例，係就市場經營者將市場攤位租 與承租人之情形而為釋示，意謂市場經營者不惟提供攤位於承租人營商，並負責 該市場之經營管理及場內秩序與衛生之維持，因此約定之租金不受土地法第九十 七條房租最高限制之拘束（最高法院八十四年臺上字第五六九六號判決意旨參照 ）。
㈢爰審酌系爭房屋位於『高雄市萬壽山風景區』忠烈祠下方，而忠烈祠為高雄市風 景名勝，平日旅客眾多，此為眾所週知之事實，而系爭房屋係供營業使用，經營 販賣食品（詳系爭租賃契約第七條第一款、第十條及第十一條），在被上訴人負 責管理、維護（詳前開高雄市風景區管理所組織規程第七條）下，承租者享有販 賣之獨占利益，是上訴人於租賃關係期滿後，無正當理由占用系爭房屋販賣食品 ，依前開判決意旨，本件被上訴人依不當得利之法律關係，自可請求上訴人賠償 『相當於租金之損害金』，且該數額應不受土地法第九十七條關於房租最高額規 定之限制。從而，上訴人辯稱：被上訴人請求相當租金之損害額，違反土地法之 限制，且違民法第一百四十八條第一項、第二項之規定等語，應不可採。 ㈣相當於租金之損害額？
①依系爭租賃契約第五條之規定，八十五年二月一日起至八十六年一月三十一日止 ，系爭房屋租金總額為九萬四千五百三十六元，租金調整依據臺灣地區消費者物 價指數去年總指數酌調。因系爭租賃關係若繼續存在，則上訴人每年至少可按臺 灣地區消費者物價指數去年總指數酌調租金，而受有租金之利益，今系爭房屋遭 上訴人無權占有而無法使用收益，是斟酌系爭房屋位於萬壽山風景區之忠烈祠、 旅客往來頻繁、經營商業便利、上訴人占用房屋享受獨占利益及所受利益等情事 ，本院認以上開標準計算相當於租金之損害，應為合理。 ②本件被上訴人係請求自九十年一月三日起，上訴人應按月給付相當於租金之損害 ，是九十年間總損害額之計算，應為【（八十九年度之年租金額）加（八十九年 度年度年租金額乘八十八年度物價總指數）】，且八十九年間、八十八年間、八 十七年間、八十六間之年租金額亦按上開方法依序得之。因系爭租賃契約係於八 十六年一月三十一日期滿，而八十五年至八十九年間物價指數依序為３．０７％ 、０．９０％、１．６８％、０．１８％、１．２６％，有臺灣地區消費者物價 指數表在卷可稽，故八十六年間相當租金之損害總額應為九萬七千四百三十八元 【元以下四捨五入，即９４５３６元Ｘ（１＋３．０７％）】、八十七年間相當 租金之損害總額應為九萬八千三百十五元【元以下四捨五入，即９７４３８元Ｘ （１＋０．９％）】、八十八年間相當租金之損害總額應為九萬九千九百六十七 元【元以下四捨五入，即９９３１５元Ｘ（１＋１．６８％）】、八十九年間相 當租金之損害總額應為十萬零一百四十七元【元以下四捨五入，即９９９６７元 Ｘ（１＋０．１８％）】、九十年間相當租金之損害總額為十萬一千四百零九元 【元以下四捨五入，即１００１４７元Ｘ（１＋１．２６％）】，準此，九十年 間每月相當於租金之損害額應為八千四百五十元（即１０１０４９除１２，元以 下四捨五入）。又本件被上訴人起訴請求按月給付之金額係在上開八千四百五十
元之範圍內，應有理由，惟因原審判決以相對年增率計算相當於租金之損害，僅 准許被上訴人其中八千一百九十五元之請求，並駁回被上訴人其餘請求，因被上 訴人就其敗訴部分並未上訴，是該駁回部分應已確定，職此之故，就審判範圍而 言，亦僅能認被上訴人每月受損之金額為八千一百九十五元。十、綜上所述，因上訴人無正當權源而占有系爭房屋，從而，被上訴人依民法第七百 六十七條之規定，及不當得利或侵權行為之法律關係，請求上訴人遷出，將系爭 房屋交還；及自九十年一月三日起至交還系爭房屋之日止，上訴人應按月給付八 千一百九十五元，洵屬有據，應予准許。原審判令上訴人遷出、交還系爭房屋及 按月給付相當於租金損害，並依職權就該部分宣告假執行，且參酌上訴人一時遷 移不易，就交還系爭房屋部分，酌定履行期間為二個月，核無不合，上訴意旨猶 執前詞求予廢棄，非有理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B審判長法官 楊富強
~B法 官 林靜梅
~B法 官 方百正
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十三 日~B法院書記官 蔡雅萍