臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度家訴字第一二七號
原 告 庚○○
被 告 壬○○
被 告 辛○○
被 告 甲○○
癸○○
戊○○
丁○○
丙○○
己○○
右當事人間確認遺贈關係不成立等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
確認蔡採梅於民國八十九年十一月二十九日所為，由洪條根律師代筆見證，癸○○、乙○○見證之遺囑存在。
反訴被告應給付反訴原告新台幣參佰玖拾貳萬壹仟捌佰柒拾陸元。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔十分之一，餘由反訴被告負擔 。本判決第四項於反訴原告以新台幣壹佰叁拾壹萬元為反訴被告供擔保後得假執行。反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰玖拾貳萬壹仟捌佰柒拾陸元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告庚○○為被繼承人黃蔡採梅之唯一繼承人，黃蔡採梅於八十九年十二月十二 日去世後，訴外人辛○○持有黃蔡採梅於八十九年十一月二十九日委由洪條根律 師代筆之遺囑一紙，稱黃蔡採梅生前立有遺囑分別遺贈被告壬○○坐落高雄縣林 園鄉○○段八三六號土地上南邊房屋一間（門牌號碼：高雄縣林園鄉○○村○○ 街二十一號）及基地（下稱系爭房地），遺贈被告戊○○、丁○○、丙○○、己 ○○每人各新台幣（下同）十萬元、遺贈黃蔡採梅所遺存款扣除喪葬費及九十萬 元後之餘款全部予被告壬○○。惟黃蔡採梅生前並未交待任何上開遺囑內容，又 上開遺囑內容亦欠缺法定要式而不成立，原告自得訴請確認遺贈關係不成立。 ㈡又黃蔡採梅之金融機關存款，於八十九年十一月二十九日即遭被告甲○○、癸○ ○二人，分別自林園郵局提領一百一十萬元及自高雄中小企銀林園分行提領九十 九萬八千二百一十二元，共二百零九萬八千二百一十二元，係侵害黃蔡採梅之財
產權，於黃蔡採梅過世後，原告本於繼承黃蔡採梅權利義務之法律關係，原告爰 依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條侵權行為損害賠償之法律關係， 請求被告甲○○、癸○○連帶給付上開金額。又因辛○○有陪同提領前揭款項， 爰追加請求辛○○依共同侵權行為連帶給付上開金額。 ㈢原告庚○○為被繼承人黃蔡採梅之唯一繼承人，黃蔡採梅於八十九年十二月十二 日去世後，被告辛○○竟主張行使前開代筆遺囑權益，惟原告從未聽聞母親即黃 蔡採梅生前有立所謂遺囑之事，並查知辛○○所持遺囑有不符法定要件之情存在 ，是究否存在辛○○所稱之遺贈法律關係即不明確，亦造成原告繼承權利之法律 上地位有不安之狀態存在，並得以確認判決除去之。並聲明：求為判決㈠確認遺贈人黃蔡採梅於民國八十九年十一月二十九日所立遺囑內有關遺贈人黃蔡採梅與被告壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人間之遺贈關係不成立。㈡被告甲○○、癸○○、辛○○應連帶給付原告二百零九萬八千二百一十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告就第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、被告戊○○、丁○○、丙○○、己○○均未到庭或提出書狀作何聲明陳述。三、被告癸○○、方獄傑則以：係蔡採梅委託被告二人與辛○○共同代為提領林園郵 局及高雄中小企銀之存款，於蔡採梅立完遺囑後，即將印鑑章、身分證、定存單 交被告方獄傑，由三人前往領款，並依蔡採梅所託將款項交付被告辛○○，由辛 ○○將款項存入其所有中國信託新興分行活期存款帳號00000000000 00號帳戶內。
四、被告壬○○、辛○○則以：
㈠被繼承蔡採梅於八十九年十一月二十九日委由洪條根律師以代筆遺方式書立遺囑 ，載明「坐落高雄縣林園段八三六號土地之房屋二間，其中南邊一間遺贈予壬○ ○（辛○○之子，現住美國，美國名字為ＪＯＳＥＰＨ ＴＳＡＩ），北邊一間 由獨子庚○○繼承。土地亦由以上二人各分一半，原則以房屋坐落之位置為劃分 標準。」，並有見證人辛○○、方林玉盒、癸○○、乙○○及洪條根律師在場， 而由後三人簽名，後蔡採梅於八十九年十二月十二日死亡，被告委請洪條根律師 通知有關遺囑贈與之事，詎原告不理會，逕將上開房屋辦理繼承登記予其名下， 並否認遺囑有效性，惟按民法第一千一百九十四條並未規定見證人需始終在場， 見證人能證明對遺囑之作成及其內容，遺囑人無反對意思，確出於其本意，又在 場同行簽名即可，見證人乙○○雖因故晚到，但抵達後經代筆人在遺囑人前又將 遺囑內容遂字朗讀，始行簽名蓋章，已完全符合代筆遺囑之法定方式，而另一見 證人癸○○並非離去而係在隔鄰之客廳與眾親友共同見證與聞，室內三人對遺囑 內容無爭議確認無訛，共同見證人既未置疑遺囑內容有何不妥，豈可以臥室窄小 ，容不下多人，即謂在客廳之人非共同見證與聞，則其對在場之定義亦毋寧過苛 ，亦曲解法文字義。
㈡辛○○並稱採梅過世前確於八十九年十一月二十九日自中小企銀及郵局提領二百 一十五萬元交付其作為喪葬費，及相關親人自國外返回奔喪之旅費支出之用，被 告甲○○、癸○○二人未盜領採梅之存款。
並聲明：求為判決㈠原告之訴駁回。㈡如受敗訴判決，願供擔保請准宣告免為假執行
。
五、原告於九十年十二月二十一日以辛○○與被告方獄傑、癸○○成立共同侵權行為 而追加辛○○為被告，被告並無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五 十五條第二項、第一項但書之規定，准許之。
六、原告主張其為被繼承人蔡採梅（原告誤為黃蔡採梅）之唯一繼承人，而蔡採梅於 八十九年十二月十二日死亡等事實，業據提出戶籍謄本等為證，且為被告所不爭 執，自應認為真實。
七、按代筆遺囑，需由遺囑人指定三人以上之見證人，並由遺囑人口述遺囑意旨，使 見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人 之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之， 民法第一千一百九十四條定有明文。所謂由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之 一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可，及由遺囑人與見證人全體同行簽名，其 目的在確保遺囑內容之確實無訛，倘遺囑訂立過程可確保內容與遺囑人意思相同 ，即便其中部分見證人係由代筆見證人轉告遺囑內容，非親自聽聞遺囑人講述， 只需經由遺囑人加以確認，難謂與前揭代筆遺囑之規定有何不合；且同行簽名之 目的，在規範遺囑人與見證人全體均需以書面簽章之方式，證明遺囑之真正，非 謂其等需同時在場聽聞。本件原告之被繼承人蔡採梅即黃蔡採梅，八十九年十一 月二十九日訂立代筆遺囑時，係由洪條根律師、被告癸○○、證人乙○○為見證 人，並由洪條根代筆書立遺囑，有原告提出之遺囑影本在卷可稽，且證人乙○○ 亦到庭結證系爭遺囑確由其見證，當時遺囑人蔡採梅意識清醒，由代筆見證人洪 條根律師在遺囑人床邊轉述遺囑記載內容，由證人親口查證，遺囑人表示與其真 意相符後，始於遺囑簽章見證（見本院九十年十二月二十一日言詞辯論筆錄）， 證人乙○○既已親自查詢遺囑內容確認為遺囑人真意，遺囑內容之自屬真實無訛 ，如上所述，尚難以其非於遺囑人口述遺囑內容時全程在場，而謂與法律規定有 何違背，原告指摘證人未於遺囑過程全程在場，認與代筆遺囑之法定方式不合， 尚無可採，從而其據以主張系爭遺囑中之遺贈關係不存在，自無理由。八、又侵權行為之成立，以行為人行為不法為其要件；當事人主張有利於己之事實， 就其事實有舉證之責任，原告主張被告方獄傑、癸○○、辛○○共同不法侵害蔡 採梅之財產，自應就其等所為構成侵權行為之事實舉證證明之責。經查，被告辛 ○○固不否認於蔡採梅訂立遺囑後，即八十九年十一月二十九日，自蔡採梅高雄 區小企業銀行、林園郵局帳戶，分別提領一百零五萬元、一百一十萬元，惟辯稱 係依蔡採梅指示提領，使用於出殯、喪葬事宜，並無不法；被告方獄傑、癸○○ 則辯稱僅係陪同辛○○前往領款，提領之後由辛○○保管利用，與其等無關。本 件遺囑人就所遺現金、存款之處置，及喪葬事宜，依遺囑第三條、第五條、第六 條所載為：存款於給付喪葬費後所餘，五十萬元由庚○○繼承，餘遺贈戊○○、 丁○○、丙○○、己○○每人各十萬元，其餘全部遺贈蔡誠信；本人過世後之喪 葬全部聽由辛○○處理，任何人不得異議；現有存款存於銀行，於本人過世前， 委由辛○○提領作為喪葬費之用各等語，足見依遺囑人原意，現金、存款部分應 先支出喪葬費用，所餘始有繼承、遺贈之適用。至於喪葬事宜，則委諸被告辛○ ○辦理，故而辛○○於遺囑訂立後，依遺囑人指示，預先提領部分款項供喪葬之
用，尚與常情無違，難認不實而有不法，此外原告復未舉任何事證證明被告等有 何不法，依侵權行為主張損害賠償，自無理由。叁、反訴部分：
一、反訴原告壬○○提起反訴主張：
㈠系爭遺囑既合法有效存在，反訴原告自得提起反訴，請求確認該遺囑合法有效存 在。又反訴被告係遺囑人唯一繼承人，於其取得前開遺產後，反訴原告自得請求 反訴被告依遺囑內容履行遺贈義務，將系爭房地其中南邊一間及基地，移轉所有 權登記並遷讓交付予反訴原告。又蔡採梅八十九年四月二十六寄放高雄縣林園鄉 農會之定期存款一百萬元，反訴被告依遺囑記載，只能繼承其中五十萬元，餘五 十萬元各遺贈戊○○等四人，所餘十萬元遺贈反訴原告，另依財產部台灣省南區 國稅局所核定蔡採梅遺產稅繳清證明書，始知其上尚列有銀行存款四筆，其中高 雄區中小企業銀行林園分行存款二千零八十六元、林園郵局存款一萬零四元、高 雄縣林園鄉農會存款六萬四千七百二十七元、銀行存款三百七十四萬五千零五十 九元，自應給付反訴原告；爰依民法第一千一百九十四條、第一千一百九十九條 規定及基於遺囑所生之遺贈關係，請求如反訴聲明所載。並聲明：求為判決㈠確認蔡採梅於八十九年十一月二十九日委託洪條根律師所為之代筆遺囑存在。㈡反訴被告應將坐落高雄縣林園鄉○○段第八三六號土地上房屋二間中南邊一間及其上基地（以全筆土地按房屋坐落位置，如附圖所示分割二分之一，實際位置面積以地政機關實測為準）移轉所有權登記並遷讓交付予反訴原告。㈢反訴被告應將蔡採梅八十九年四月二十六日寄存高雄縣林園鄉農會之定期存款一百萬元中之十萬元，交付予反訴原告。並追加聲明反訴被告應再交付反訴原告三百八十二萬一千八百七十六元。㈣反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告庚○○以：
㈠按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見 證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之 姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」 民法第一千一百九十四條訂有明文。雖未對三人以上之見證人是否須於作成代筆 遺囑全部程序過程中，自始至終均在場之情，未為明確規範，惟條文中「由見證 人全體及遺囑人同行簽名」文義，可明瞭於作成代筆遺囑之全部過程中，該三名 以上之見證人均須在場聽聞，否則即無所謂同行簽名可言，蓋見證人之見證，目 的在證明遺囑人確係其人，精神狀態正常，所為遺囑真實成立等情，以防弊端， 民法乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。學者亦認「見證 人須於作成公證遺囑全部程序過程中，自始至終均在場，如見證人一人中途一度 離去，而僅一人在場時，則為方式欠缺，應為無效。」又公證遺囑與代筆遺囑條 文中均規定見證人須同行簽名一節，是代筆遺囑之見證人亦應全程始終在場，方 符立法原意。
㈡本件遺囑見證人之一乙○○依其所述，顯係於立遺囑當日事後補行見證程序，且 癸○○並未在場，而乙○○於見證時亦不認識另一見證人癸○○，系爭遺囑無從 為同行簽名之補正，是依學說見解，系爭遺囑方式應屬欠缺，依民法第七十三條 規定，應屬無效。遺囑既屬無效，反訴原告之請求，自無理由。
並聲明：求為判決㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一 確定之人，對於與訴訟標的或防禦方法相牽連之事件提起反訴，民事訴訟法第二 百五十九條、第二百六十條第一項定有明文。本件反訴原告於反訴被告對其提起 遺贈關係不存在之訴，於訴訟繫屬中提起反訴請求：⑴確認遺贈法律關係基礎事 實遺囑存在⑵交付及移轉登記特定遺贈物⑶給付遺贈金錢，與本訴之訴訟標的及 防禦方法有所關連，依前述規定，應予准許。
四、法律關係基礎事實存否，得為確認之訴之確認標的，但非原告有即受確認判決之 法律上利益，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。本件反訴 被告提起本訴，就系爭遺贈之效力有爭執，反訴原告提起訴訟，請求確認遺贈基 礎事實之遺囑存在，自有即受確認判決之法律上利益，程序上應予准許。又系爭 遺囑人蔡採梅於八十九年十一月二十九日所為之代筆遺囑，係由蔡採梅口述遺囑 內容，由見證人中洪條根律師代筆記載，經遺囑人、代筆見證人與另兩位見證人 即被告癸○○、證人張坤泰見證無誤後簽名、蓋章確認，有遺囑影本在卷可稽， 且經癸○○、乙○○陳明確為遺囑人真意，堪信為真實，均已如前述，是系爭遺 囑之存在應可確認。
五、遺贈係遺囑人對於他人無償給與財產上利益之行為，依通說僅有債權效力，以繼 承人為遺贈義務人。本件反訴被告為遺囑人蔡採梅唯一繼承人，有卷內戶籍謄本 可證，反訴原告既受遺贈，自可請求遺贈義務人反訴被告為遺贈債務之履行。惟 其中依蔡採梅系爭遺囑第二條記載「坐落高雄縣林園鄉○○段第八三六號土地， 其上門牌號碼同為東林村安和街二十一號尚未保存登記建築物二間，其中南邊一 間遺贈予反訴原告燦誠杰，北邊一間由獨子即反訴被告庚○○繼承，土地亦由二 人以房屋坐落之位置各分一半」之遺贈部分，因我國係採物權法定主義與一物一 權主義，物權之計算係以一物為單位，而系林園鄉○○段第八三六號土地，僅為 一筆土地，自僅有一所有權存於其上，以一物一權主義所具物權排他性，同一標 的物上不能同時成立兩個以上互不相容之物權。反訴原告請求就土地之特定部分 辦理所有權移轉登記，須先將該特定部分予以分割（分筆），始得為之。而本件 反訴原告係就土地建物之特定部分請求移轉所有權登記，依照上開說明，自應先 將該特定部分予以分割，再辦理其所有權移轉登記及交付。另系爭應交付之建築 物部分未辦理保存登記，無法逕為移轉登記，反訴原告請求該部分之所有權移轉 登記及交付，亦無理由，不應准許。
六、反訴原告主張立遺囑人死亡後遺有定期存款一百萬元、加上銀行存款三筆及其他 現金共四百八十二萬一千八百七十六元之事實，有其提出與主張相符高雄縣林園 鄉農會八十九年四月二十八日至九十年四月二十六日儲蓄存款存單二紙，及遺產 稅繳清證明書為證，且為反訴被告所不爭執其真正，反訴原告此部分主張自應認 為真實。依系爭遺囑第三條記載，遺產中存款部分，於給付喪葬費後，所剩除五 十萬元由庚○○繼承，遺贈戊○○、丁○○、丙○○、己○○每人各十萬元，其 餘全部遺贈壬○○等語，則反訴原告依遺贈之法律關係，請求繼承人反訴被告給 付受遺贈金額三百九十二萬一千八百七十六元（四百八十二萬一千八百七十六元
減去九十萬元），即屬於法有據，應予准許。
七、反訴原告及被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣告，經核就反 反訴原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗 訴部份，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日 臺灣高雄地方法院民事第六庭
~B法 官 林玉心
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 六 月 十九 日~B法院書記官 鄭裕一