最高法院民事判決 九十九年度台上字第二０三二號
上 訴 人 台灣洛克希德股份有限公司
法定代理人 甲○○Howar.
訴訟代理人 趙梅君律師
張冀明律師
孫德至律師
陳長文律師
李念祖律師
馮博生律師
上 一 人
複 代理 人 楊東晏律師
黃琳君律師
被 上訴 人 交通部民用航空局
設台北市○○○路340號
法定代理人 乙○○ 住同上
被 上訴 人 台灣銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段120號
法定代理人 丙○○ 住同上
共 同
訴訟代理人 李振生律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年
十二月九日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第五四號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
查被上訴人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）法定代理人，雖於本件上訴前之民國九十八年十二月間變更為丙○○，惟其原審訴訟代理人受有得提起上訴之特別委任，視為訴訟停止事由發生在上訴以後，茲據其聲明承受訴訟，並提出行政院函影本為憑。又被上訴人交通部民用航空局（下稱民航局）法定代理人於上訴後之九十九年七月間變更為乙○○，亦據其聲明承受訴訟及提出行政院令影本足憑，均無不合，先予敘明。本件上訴人主張：被上訴人民航局為汰換老舊半自動式雷達管制系統，於七十二年六月間委託中央信託局（下稱中信局，已為被上訴人台灣銀行合併，並經其於原審承受訴訟）代其招標航空管制自動化系統工程（下稱系爭航管工程）。嗣由訴外人美商洛克希德電子股份有限公司（下稱美商洛克公司，已由洛克希德馬汀股份有限公司所合併）得標，雙方並約定以訴外人香港商洛克希
德飛機國際有限公司（下稱港商洛克公司）為系爭航管工程之承攬人。嗣民航局、中信局、美商洛克公司及港商洛克公司於同年十二月二十日共同簽訂航空管制自動化系統契約（下稱系爭航管契約），約定契約總價為美金（未特別標明幣別者，下同）三千九百零六萬二千六百四十九元，美金付款者為三千一百五十五萬一千九百十四元，新台幣付款者為新台幣三億零二百二十三萬二千元。系爭航管契約包括台北地區管制中心系統（下稱TACC系統）及終端管制中心系統（下稱TCC系統）兩大部分，而TCC系統包括台北（中正（桃園）國際機場）、台中及高雄三地機場塔台及進場管制系統。系爭航管契約於簽訂後，迭經六次修正，並於七十四年八月八日第四次修正時，將完工期限變更為TACC系統七十六年八月三十日、台北TCC系統七十六年十一月三十日、高雄TCC系統七十七年二月二十九日、台中TCC 系統七十七年五月三十日，復於七十六年九月十日第六次修正時，修正契約總價為三千九百零四萬四千零七十一元，美金付款者三千一百六十六萬七千一百八十四元，新台幣付款者新台幣二億九千六百八十四萬五千九百七十四元。旋系爭航管工程進行後，發現民航局有如原判決附表（下稱附表）一所示四大項共三十六小項之違約情事，致施工進度不斷被迫延後，美商（港商）洛克公司乃數度請求中信局及民航局依系爭航管契約附件即「系爭航管契約條款闡明（下稱系爭闡明條款）第4.2 條約定，修改系爭航管契約，增加契約價金及延長完工期限。詎民航局竟於七十六年十二月一日透過中信局向港商洛克公司發出違約通知，復於七十七年六月二十五日發函通知港商洛克公司終止系爭航管契約，並先後於同年七月二十八日及八月十六日沒收港商洛克公司委託美商信孚銀行台北分行（下稱信孚銀行）提供之履約保證金二百十萬二千八百六十六元及預付款保證金二百三十八萬一千零六十一元。按系爭闡明條款第5.3.1條第a項第（i）款、第（ii） 款所約定之終止事由，均須經美商（港商）洛克公司催告而未補正時，始得適用之。且港商洛克公司於收受中信局七十六年十二月一日通知函後，已於七十七年一月十五日向民航局提交完工計畫，並由民航局航管顧問即美國邁特公司（The Mitre Corporation ）先後於同年一月二十七日及六月二十二日提出評估報告認為可行，且採取適當之補救措施。又系爭航管工程進度落後，具有系爭闡明條款第4.2 條約定可宥恕事由，復經國立成功大學航空太空工程研究所（下稱成大航太所）鑑定，認民航局應負45.38%遲延責任，美商（港商）洛克公司負54.62%遲延責任，另依同條款第4.1條及第4.2條約定，完工期限應按上開可歸責於民航局之責任比例自動展延，即依上開完工計畫預估航管工程尚須三十九個月工期計算，完工日期當自動展延十八個月，將原訂最後完工日期七十七年五月三十日
延至七十八年十一月三十日。美商（港商）洛克公司未在原訂工期內完成，亦無給付遲延可言。況美商（港商）洛克公司業將系爭航管工程硬體設備裝設完成，並將大部分軟體交付或提供民航局，尤無遲延情事。再成大航太所鑑定報告既認民航局應就系爭航管工程進度延後負45.38%責任，民航局及中信局自不得以美商（港商）洛克公司違約為由，終止系爭航管契約，彼等於七十七年六月二十五日終止系爭航管契約，乃系爭闡明條款第5.2 條約定之任意終止，依同條款第5.2條第d項、第e 項約定及民法第五百十一條規定，民航局及中信局自應賠償美商（港商）洛克公司所受損害。另系爭航管工程既有系爭闡明條款第4.2 條所約定可宥恕事由存在，港商洛克公司於系爭航管契約終止時，亦無給付遲延情事，依同條款第5.3.1條第d項約定及民法第五百十一條規定，港商洛克公司仍可請求損害賠償。又系爭契約內工程已完成者值三千零八十四萬三千元，扣除已付一千七百四十二萬二千四百二十八元，尚欠一千三百四十二萬零五百七十二元，台灣銀行、民航局各應依序賠償伊一千三百四十二萬零五百七十二元及一千二百萬元；另民航局於系爭航管工程進行中，額外要求美商（港商）洛克公司施作如附表二所示十二項，非屬契約約定變更事項之約外工程，已施作者計值一千二百六十七萬四千二百五十四元，亦應予賠償（上訴人僅請求台灣銀行、民航局依序賠償三百七十萬零四百二十八元及六十三萬七千零七十三元）。又中信局、民航局於七十七年六月二十五日發函終止系爭航管契約既不合法，上開沒收之履約保證金及預付款保證金即應併予返還。茲港商洛克公司、美商洛克公司各於七十七年十月十日及七十八年八月十四日，將依系爭航管契約所得享有權利，及因中信局、民航局違約及任意終止契約所得主張之權利讓與伊，並經伊先後以訴狀繕本及七十九年一月九日準備書狀繕本之送達，對中信局及民航局為債權讓與之通知，被上訴人應就伊所受損害負賠償之責任等情，爰依系爭闡明條款第4.1條、第5.2條第d項、第e項、第5.3.1條第d項約定，與民法第一百七十六條、第一百七十九條及第五百十一條等規定，求為命被上訴人依序給付伊二千一百六十萬四千九百二十七元及一千七百十二萬一千元，並均自訴狀繕本送達翌日即七十八年四月二十一日起加計法定遲延利息，如任一人為給付，另一人於清償範圍內同免給付責任之判決。（逾上開請求金額部分，經第一審判決上訴人敗訴後，未據其聲明不服，因未繫屬本院，不予贅列。）
被上訴人則以：本件航管系統係以整套輸出設備契約為基礎，依國際貿易慣例，系爭航管契約性質為買賣而非承攬。又依系爭航管契約首頁「招標、投標及契約」所示，締約當事人為中信局及美商洛克公司，港商洛克公司並非契約當事人，僅係承受美商洛
克公司基於系爭航管契約所生之義務，自無任何契約權利得讓與上訴人，美商（港商）洛克公司債權讓與契約非屬真正，上訴人未合法受讓取得系爭航管契約權利。系爭闡明條款第5.3.1條第a項所定解除事由，包括無法如期交付設備、履行服務、其他約定或進度遲延致危及契約履行，及無法於六十日內補正兩種。港商洛克公司因有給付遲延，經中信局通知補正後，僅於七十七年一月十五日提出追加鉅額款項而違債務本旨之完工計畫，與未提出補正無異，屬拒絕給付，並害及系爭航管契約之實現，該違約事由已符系爭闡明條款第5.3.1條第a項約定，中信局即有權利解除系爭航管契約，並沒收履約保證金及預付款保證金。又港商洛克公司既係美商洛克公司履行契約之代理人，則中信局對港商洛克公司解除系爭航管契約之通知，應已合法解除。又上訴人所指如附表一四大項三十六小項之違約事由，係其隨意分類，與系爭闡明條款第4.2 條所定可宥恕事由不符。縱認港商洛克公司就系爭航管契約履行具有系爭闡明條款第4. 2條所定可宥恕事由，但依同條款第5.3.1條第d項第（ii）款、第（iii） 款約定，不論貨品或服務，賣方均須完成始得請求損害賠償。港商洛克公司僅將履行契約所需設備存放民航局提供之場所，迄未交付，且屬未完工半成品，不符系爭招標單所約定之合約精神，亦不得請求損害賠償。上訴人以工作項目及價金給付時程作為計算約內工程賠償方法，殊乏依據，更與上開約定不符。另依同條款第4.3 條約定，任何約外工程皆須由民航局書面要求，並經締約雙方同意始生效力。上訴人未提出相關書面文件，以證明雙方就附表二約外工程有何約定，伊就約外工程之損害無賠償義務。成大航太所鑑定報告、補充鑑定報告及賠償鑑定報告，違反系爭航管契約所定之損害賠償計算方法，且未逐一勘驗、盤點系爭航管工程之硬、軟體設備及相關文件，不足為憑。再成大航太所林清一教授不具備航管、會計專業，該所委由其個人獨自鑑定不具證據能力。反觀另案伊等與港商洛克公司等間返還價金事件，囑託國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）鑑定，認伊等就系爭航管工程所提需求多屬合理，且非約外要求，港商洛克公司即應依約履行義務，其給付遲延，並無系爭闡明條款第4.2 條所定之可宥恕事由，應負違約責任。又中科院鑑定報告固認民航局就系爭航管工程遲延應負13.40%管理責任，惟伊等就系爭航管工程執行，除於招標時期，即提供詳盡技術規格文件外，並聘請美國邁特公司為專案技術顧問，復於簽訂系爭航管契約後，多次與得標廠商開會研商，並提供協助，甚至修改契約，延長完工期限長達十七個月，乃港商洛克公司仍無力履約，伊等始表示解除契約，伊等於履約管理上盡最大之努力，已無須就航管工程遲延負何責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所命中信局給付四百四十八萬三千九百二十七元本息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；並就上訴人其餘請求被上訴人給付一千七百十二萬四千九百二十七元本息（如任一人為給付，另一人於清償範圍內同免給付責任）部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，無非以：本件上訴人主張之事實，已據其提出系爭航管契約暨六次修正契約、中信局函文、港商洛克公司董事會決議暨函文、讓與契約及北美事務協調委員會公證書等件為證，且中信局、民航局與美商（港商）洛克公司均為系爭航管契約之締約當事人，各該當事人應如何行使權利、負擔義務，悉依系爭航管契約定之，尚不能僅以單一契約係約定由上開締約當事人之其中一人或數人履行，而否定其他人之締約當事人地位，固屬無疑。惟：查港商洛克公司於接獲中信局七十六年十二月一日補正通知後，於七十七年一月十五日提出之完工計畫暨合約修正條款建議案，該完工計畫追加工程款高達一千九百二十四萬二千九百四十三元，幾近系爭航管契約總價之百分之五十，並要求延長完工期限長達三十九個月，顯難認係適當之補正措施。況依上開合約修正條款建議案，港商洛克公司甚要求大幅修正系爭航管契約，將完工計畫納入契約規範，並排除原契約所定罰則適用，尤難認其有依原訂系爭航管契約履約之可能。又民航局顧問美國邁特公司提出之評估報告，亦認與港商洛克公司續行契約有風險存在，該完工計畫仍具若干瑕疵，猶待協商、澄清及修正，如由港商洛克公司繼續施工，TACC及TCC 系統驗收期限約為七十九年第四季及八十年第三季，仍不認有按原訂契約履約之可能，該完工計畫尚難據為港商洛克公司已遵期補正之證明。且依系爭航管契約七十四年八月八日第四次修正時所定之各完工期限，再對照上開完工計畫，港商洛克公司顯未遵期完成上開任一工程，揆之港商洛克公司身兼系爭航管契約之締約當事人，及美商洛克公司之債務履行輔助人，則中信局及民航局以港商洛克公司違約為由，於七十七年六月二十五日發函通知該公司終止系爭航管契約，即與系爭闡明條款第 5.3.1條第a 項之約定相符，並對美商洛克公司發生終止契約之效力，雙方間就契約終止後之權利義務，自應適用同條第b項至第d項之約定認定。按上訴人主張美商（港商）洛克公司有系爭闡明條款第4.2條第1項所定之可宥恕事由，符合系爭闡明條款第 5.3.1條第d 項約定，得請求中信局及民航局賠償其損害，自應就上開有利於己之事實，負舉證責任。查上訴人雖主張民航局具有如附表一所示四大項三十六小項之違約事由，然其不能證明有系爭闡明條款第4.2條第1項第②款、第③款、第④款及第⑥款所定之可宥恕事由，其中成大航太所鑑定報告及補充鑑定報告所載，美商（港商）洛克公司與民航局負擔責任之比例，依「主張法律關係
具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由，負舉證之責任，苟負舉證責任之一方所證明之間接事實，不足以推認障礙事由之存在，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責」及「鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據之程序而後定其取捨」之意旨，顯未考量上開舉證責任分配之原則，尚難憑取。況上開鑑定結論亦未敘及美商（港商）洛克公司是否有上開條款所定之可宥恕事由，亦難採為有利於上訴人之依據，法院自得依調查證據結果認定之。關於附表一編號一之㈣部分，民航局於系爭航管契約簽訂前曾與美商（港商）洛克公司舉行二十七次澄清會議，就基本需求規章逐條討論，如有矛盾存在，美商（港商）洛克公司自應在簽約前提出討論，上訴人未舉證證明美商（港商）洛克公司在簽約前就此提出質疑，自不能認其有系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由。關於附表一編號一之㈤部分：查TCC 系統基本需求規章，並未就此明定其優先次序，民航局於七十六年七月三十日發函要求顯示資料優先順序，亦無變更系統基本需求規章，即難認其有何系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由。關於附表一編號一之㈥部分：此項爭議早於七十三年十二月間即已出現，果該爭議確有致生系爭航管工程延宕之虞，美商（港商）洛克公司於契約七十四年八月八日第四次修正時，豈有可能未將之列入延長工期之考量？上訴人亦未舉證證明美商（港商）洛克公司已依民航局之上開要求變更設計，自難認系爭航管工程之遲延完工，與民航局所要求變更設計間，具有相當因果關係存在。況上訴人未具體指明民航局要求，究屬未按時完成契約所應盡之何項義務，自不得認其有系爭闡明條款第4. 2條第1 項第④款所定之可宥恕事由。關於附表一編號一之㈨部分：上訴人此部分之主張，並未舉證以實其說，且為中信局及民航局所否認，顯非真實。關於附表一編號一之部分：民航局迭於七十三年十月二十九日、七十四年七月八日及七十六年二月十九日提供其最新修正之航管作業流程說明版本予上訴人參考，美商（港商）洛克公司並曾於七十三年十二月間配合修正上開ATC-1000文件（外放原證二五三號～原證二五六號），足見民航局要求提出航管作業流程說明，並非屬約外要求，否則，美商（港商）洛克公司何須擇其適用部分納入設計，並將之作成ATC-1000文件之必要。況參諸系爭航管契約曾於七十四年八月八日修正，延長完工期限，果民航局於七十三年間所提要求係屬約外要求，且有致生系爭航管工程延宕之虞，則美商（港商）洛克公司在進行上開契約修正時，豈有可能未將之列入延長工期之考量？自難認系爭航管工程之遲延完工，與民航局所提出上開要求間，具有相當因果關係存在。況上訴人未具體指明民航局所為上開
要求，究屬未按時完成契約所應盡之何項義務，自不得據以主張其有系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由。關於附表一編號二之㈠部分：民航局要求逐行審核設計文件一節，按系爭工作說明書第5.3.3 節關於電腦程式設計審核部分，僅明定初期設計審核及最後重要設計審核暨其審核內容，並未明定其審核方式。上訴人既不能具體指明民航局所採行之審核方式，究使何項設計文件審核時程發生延宕暨其延宕時程為何？自難憑認其有系爭闡明條款第4.2條第1項第③款所定之可宥恕事由。關於附表一編號二之㈥部分：由於美商（港商）洛克公司遲延提出最後重要設計審核文件，亦使其遲至七十四年十一月二十六日始提出「系統測試計畫格式及內容指南」，嗣後所提測試文件，復未依上開指南撰寫，致測試時出現諸多缺失，無法通過審查，上訴人復不能舉證證明民航局就系統測試計畫及程序審查有何未按時批准資料文件之情事，自不得據以主張其有系爭闡明條款第4.2 條第1 項第③款所定之可宥恕事由。關於附表一編號三之㈢部分：查系爭航管契約附件即「中華民國政府應提供之設備及服務 GFE」第12項第e 款約定，民航局應於系爭航管契約七十二年十二月二十日簽約後五個月內即七十三年五月二十日前，提供此項介面定義，而依民航局七十三年十月二十九日函文記載，民航局已於同年一月十八日至同年三月三日間，將GFE第12 項所約定全數文件交付上訴人，而上訴人就此復不能舉出反證予以推翻，應屬真實。上訴人既不能證明民航局有何遲延提供飛航資訊服務系統介面定義之情事，自不得認其有系爭闡明條款第4.2條第1項第②款所定之可宥恕事由。關於附表一編號三之㈣部分：系爭航管契約於七十四年八月八日第四次修正時，已將系統整合測試時間修正為自七十六年六月一日起至同年九月一日止，依民航局七十六年七月二十七日函文記載，民航局已在上開合約所定測試期間內提出該系統供美商（港商）洛克公司測試，上訴人既不能證明民航局有未依約提供飛航資訊服務系統之情事，自不得據以主張其有系爭闡明條款第4.2條第1項第②款所定之可宥恕事由。關於附表一編號四之㈢部分：查締約雙方在系爭航管契約簽訂前之七十二年九月二十九日所舉行之第七次澄清會議中，曾對狀況顯示器之顯示事項予以澄清，美商（港商）洛克公司復於同年十月三日及同年十一月七日就澄清事項提出說明，就主螢幕觸控功能說明，嗣於七十三年三月八日之顯示器設計會議，再度討論狀況顯示器之觸控功能，並提及應以表列方式提供一覽表之功能項目，足見美商（港商）洛克公司在簽訂契約前，已知悉民航局就此部分有所需求，並就此一需求與民航局討論，應認雙方已就提供此一需求達成協議。民航局於七十五年間發函要求應將迷你一覽表列入狀況顯示器設計文件，顯非約外要求，上訴人自不得據以主張其
有系爭闡明條款第4.2條第1項第⑥款所定之可宥恕事由，又如附表一其他部分，亦均無該條款所定之可宥恕事由，詳如原判決二三～九四頁所載理由，是以美商（港商）洛克公司自無從依同條款第5.3.1條第d項約定，請求中信局及民航局就約內工程部分負損害賠償責任。另成大航太所所為遲延責任之鑑定結論，雖以上訴人所指民航局具有如附表一所示四大項共三十六小項之違約事由為據，然如說明，該鑑定結論並不足為有利於上訴人之認定。又依中信局七十七年六月二十五日函文記載，中信局及民航局既已指明美商（港商）洛克公司有違約情事，並依系爭闡明條款第5.3.1條第a項之約定，表示終止系爭航管契約，自不得恣意擴張彼等之真意，認中信局及民航局另有主張系爭闡明條款第 5.2條第a 項約定之原意，則美商（港商）洛克公司自無從依同條款第d項及第e項約定及民法第五百十一條規定，請求中信局及民航局就約內工程部分負損害賠償責任。依上揭附表一編號四之㈠至編號四之之論述（原判決七七頁至九四頁）所示，除附表二編號八所示「緊急碼之擴充」部分，係屬約外工程外，其餘十一項部分均難認係約外工程，上訴人主張除附表二編號八外之其餘十一項部分亦屬約外工程云云，已無足取。又系爭闡明條款第4.3條另約定第4.1條約外要求，應由民航局以書面提出，並經締約雙方合意簽署為之，上訴人既不能舉證證明美商（港商）洛克公司與民航局間就附表二編號八所示「緊急碼之擴充」，已簽訂書面，合意增加系爭航管契約之價金，自不得依系爭闡明條款第4.1 條之約定及不當得利及無因管理之法則，請求中信局及民航局給付此部分約外工程之價金、利益或費用。關於履約保證金及預付款保證金部分，查美商（港商）洛克公司既未遵期完成系爭航管工程，經中信局及民航局於七十七年六月二十五日以其違約為由，依系爭闡明條款第5.3.1條第a項之約定，終止系爭航管契約，則依該契約附件即「契約條件」第5 條約定，中信局自得沒收港商洛克公司委託信孚銀行提供之履約保證金。另依契約附件即信孚銀行受港商洛克公司委託所簽發不得撤銷信用狀記載，徵諸中信局於七十七年六月二十五日寄發之終止契約函文，其業已敘明將沒收履約保證金或歸償預付款保證金，故中信局依不得撤銷信用狀暨保證書之約定，於七十七年七月二十八日及同年八月十六日，要求信孚銀行給付履約保證金二百十萬二千八百六十六元及預付款保證金二百三十八萬一千零六十一元，核與上開約定相符。民航局依約既得沒收上開履約保證金及預付款保證金，自難認其有何不當利得。又民航局沒收上開保證金，係因美商（港商）洛克公司違約所致，且無系爭闡明條款第4.2條第1項各款所定之可宥恕事由，美商（港商）洛克公司亦無從類推適用系爭闡明條款第5.3.1條第d項之約定，請求中信局及民航局返還業經沒
收之履約保證金及預付款保證金。從而，上訴人依系爭闡明條款第4.1條、第5.2條第d項、第e項、第5.3.1條第d項之約定、不當得利、無因管理之法則及民法第五百十一條等規定，請求被上訴人給付如上聲明本息，即非有據等詞，為其判斷之基礎。按受訴法院為充實言詞辯論內容，保障當事人程序權，防止發生突襲性裁判，應依民事訴訟法第一百九十九條第二項及第二百九十六條之一第一項規定，於調查證據前，運用訴訟指揮權，將未經或已經整理及協議簡化之「事實上爭點」、「法律上爭點」、「證據上爭點」暨其他「攻擊或防禦方法上爭點」，分別曉諭當事人，且將其中關於「證據上爭點」之曉諭，依具體案情狀況之需要，擴及於將法院對當事人聲明證據與待證事實關連所為「證據評價」之認識、判斷（心證或法律觀點），作「適時或適度」之公開，再就訴訟關係及相關之各該爭點，向當事人發問或曉諭，使兩造知悉事件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其為必要之聲明、陳述或提出證據，以進行證據之調查，並令當事人就該訴訟關係之事實及法律為適當而完全之辯論，其踐行之訴訟程序始得謂為無瑕疵。查原審以成大航太所鑑定報告、補充鑑定報告及損害賠償額鑑定報告，未考量舉證責任分配原則及其鑑定結論未敘及美商（港商）洛克公司是否有系爭闡明條款第 4.2條第1 項所定可宥恕事由，而為上訴人不利之認定，但各該鑑定報告乃用以證明涉及本件法律關係有關之重要法律事實的證據資料，與本件判決結果所關頗切，原審未於調查證據前，依民事訴訟法第二百九十六條之一第一項規定，將各該證據上之爭點（包括鑑定報告與待證事實關連所為「證據評價」之重要法律觀點）曉諭兩造，並為「適時或適度」之公開，使當事人為完全之辯論，已有違反各該條項規定之違法。且該鑑定報告就美商（港商）洛克公司應負遲延責任之比例作出鑑定，該結論是否即係系爭闡明條款第4.2條第1項所定之可宥恕事由？亦有待釐清。原審泛以鑑定結論未敘及美商（港商）洛克公司是否有該條款所定之可宥恕事由，而為上訴人不利之認定，殊有未洽。又上訴人於第一審即主張：伊已於期限內提出完工計畫，並經美國邁特公司於七十七年一月二十七日、同年六月二十二日就該計畫提出二次評估報告，認為該完工計畫為健全、良好之計畫，並係完成自動化系統費用最低廉、最快速、最省力途徑等語（一審卷㈠二七八、二七九頁），且依系爭闡明條款第5.3.1條第a項（ii）款載明：「IfLEC fails to perform any of the other provisions of thiscontract, or so fails to make progress as to endanger p-roformance of this contract in accordance with its terms, and in either of these two circumstances does not takeappropriate action to cure such failure within a period
of sixty（60）days（or such longer period as the CAA mayauthorize in writing）after recipt of notice from the CAA specifying such failure.〔若美商洛克公司發生無法履行本契約任何其他條款，或無所進展以致危害到契約條款之履行之任一情形，並在接獲民航局指明該無法履行情事之通知後六十日內（或民航局以書面授權之延長期限內）無法採取適當之補救措施〕」（合約文件㈠四九、五○頁 ），其中「 take appropriateaction to cure such failure （採取適當之補救措施）」，究何所指？該完工補救措施之「適當」與否？係依民航局主觀之認知為準，抑以客觀之評估為度？上訴人指稱其於期限內提出經美國邁特公司二次評估最低廉、最快速、最省力，且健全、良好完工計畫之上開主張，與該條款所稱「適當之補救措施」之約定是否不符而毫無足取？雙方對上訴人所提補救計畫有無協商之空間？該契約條款立約時當事人之真意為何？該「適當之補救措施」所需考量「經費多寡」與「工期時限」界限等因素若何？中信局及民航局於七十七年六月二十二日邁特公司提出第二次評估報告後三日之同月二十五日即終止系爭航管契約，與該條款所約定得終止契約之事由是否相符？似均未明，此與中信局及民航局依系爭闡明條款第5.3.1條第a項（ii）款終止該契約是否合法息息相關，原審未逐一調查明晰，竟以上述理由而為上訴人敗訴之判決，自嫌疏略。且民航局對上訴人發出限期提出「適當之補救措施」之通知，依其文義及目的言，乃係就已遲延工程提出補救措施以期早日完工，本非要求按原契約期限及條件為履行，原審徒以「邁特公司之評估，不認為港商洛克公司有按原訂系爭航管契約之約定予以履約之可能」，即為上訴人不利之判決，亦非無再進一步研求之必要。其次，原審雖否定上訴人有系爭闡明條款第4.2條第1項第②款、第③款、第④款及第⑥款所定之可宥恕事由，惟：⑴關於附表一編號一之㈣「雷達資訊關連之需求曖昧不明及矛盾」部分，查系爭航管契約係承攬性質，既為原審所確定之事實（原判決二七頁），則系爭航管工程，必有賴於民航局先提出詳盡之系統基本需求規章，上訴人始得據以設計、開發及執行，民航局依民法第五百零七條第一項規定，對承攬人即負有定作人主給付義務以外為「指示」此部分雷達資訊關連需求之協力義務，且中信局將「基本需求規章」列為招標文件之一，更應以之作為雙方行使權利及履行義務之鵠的。原審未遑詳究民航局所提此項需求規章有無不明及矛盾情形？僅以美商（港商）洛克公司於簽約前與民航局舉行二十七次澄清會議，未就此不明及矛盾提出討論或質疑，遽認民航局未有系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由，不免速斷。⑵關於附表一編號一之㈤「完整資料欄之變更需求（更改TCC系統「完整資料欄」E欄狀況顯示器
優先次序）」部分，原審固以TCC 系統基本需求規章，未明定此項優先順序，民航局發函要求顯示資料優先順序，並無變更系統基本需求規章，難認其有可宥恕事由。然上訴人迭於事實審指稱：依原證一四四、一四六、一五二～一五八號證所載，民航局於簽約三年半後，於契約所定TCC 系統完工期限即七十六年八月三十日之前三十日（同年七月三十日）仍提出新的約外要求及指示更改此欄優先次序需求，且本應於七十四年初即可確定者，卻遲滯未決，延至七十六年十二月十日始告確定等語（一審卷㈡三三～三七頁、原審卷㈧三七頁及原審卷㈨五○頁），該主張是否全無足採？與系爭航管工程之工期遲延是否無關，上訴人就此有無可歸責之事由，攸關其得否依約展延工期，原審未予斟酌，並有可議。⑶關於附表一編號一之㈥「指定跑道／使用中跑道約外要求」部分，上訴人曾於第一審具狀主張：民航局於七十四年五月十四日致函洛克希德（原證一七二），就使用中跑道提出顯示器資訊（約外PAR、PER等），並於接獲洛克希德提出之建議（原證一七七），即於同年八月二十九日發函（原證一七九）指示洛克希德進行工作待辦項目第一五一項最終結論，洛克希德則於同年九月四日函復（原證一八○），表示已接獲民航局上開指示，並依契約第四．三節工程變更規定（原證一七八）提出建議（原證一七六、一七七）。雖嗣後洛克希德與民航局就建議內容之價格及工程期限協商無顯著成效，然洛克希德基於合作精神於接續二年半內將「使用中跑道」功能特徵列入TACC及TCC 系統設計內（原證一八一～一八三）云云（一審卷㈡七○～七二頁），似見上訴人與民航局於七十四年九月四日就此部分工程期限僅是協商而未達成協議。且依上訴人於第一審提出之原證一八一所載，TACC-1100文件之自動化電腦程式功能規格136.1目的說明，似可證明上訴人業依民航局要求變更設計為使用中跑道。果爾，則能否以「美商（港商）洛克公司於七十四年八月八日系爭航管契約第四次修正時，豈有可能未將之列入延長工期之考量」、「上訴人亦未舉證證明美商（港商）洛克公司已依民航局之上開要求變更設計，自難認系爭航管工程之遲延完工，與民航局所提出上開要求變更設計間，具有相當因果關係存在」等由，逕認上訴人不具有系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由，尤滋疑問。⑷關於附表一編號一之㈨「有限資料欄之使用定義不明及矛盾」部分，上訴人業於上開第一審書狀表明：伊於七十五年一月十四日致民航局之信函中，將美商（港商）洛克公司彙整民航局所有對關於雷達符號之書面及口頭意見予以精簡併列，並要求民航局以書面表明對洛克希德設計之同意（原證一四○），民航局於同年二月二十日回覆（原證一四一號），自稱：「已重寫洛克希德提出之文件，俾更正一項錯誤及澄清某些定義，其中某些原有
定義相當不明，而須予以更改」（同上卷㈡五八頁）云云，原審對上訴人此項重要之攻擊方法，未予斟酌，即認上訴人此部分之主張，未舉證以實其說，更有認定事實不憑卷內所存資料暨不備理由之違法。⑸原審就附表一編號一之「單機飛航操作說明約外要求」部分，既於判決第五十三頁謂「嗣民航局迭於七十三年十月二十九日、七十四年七月八日及七十六年二月十九日提供其最新修正之航管作業流程說明版本予上訴人參考，美商（港商）洛克公司並曾於七十三年十二月間配合修正上開ATC-1000文件（外放原證二五三號～原證二五六號）」，並經上訴人於第一審具狀提出「補充鑑定之說明」，並於其中關於㈠、11「單機飛航操作說明約外要求」部分，表明第五次單機飛航操作說明修正版（原證二五六號）民航局係於七十六年二月十九日始提出（一審卷㈢一二○～一二五頁及外放附件一），該次單機飛航操作說明修正，與七十四年八月八日系爭航管契約第四次修正，似已相隔逾一年半。果爾，則能否以「美商（港商）洛克公司在進行上開契約修正時，豈有可能未將之列入延長工期之考量」，臆認上訴人不具有系爭闡明條款第4.2條第1項第④款所定之可宥恕事由，亦值推敲。⑹原審就附表一編號二之㈠「台北地區管制中心最後重要設計審核遲延」部分，固以工作說明書第5.3.3 節關於電腦程式設計審核部分，僅明定初期設計審核及最後重要設計審核二階段暨其審核內容，因認其未明定審核方式，但MIL-STD-1521A 文件（原證二五六之一號）似為基本需求規章有關審查程序之一般性、程序性規範，系爭航管工程之審查程序及方法，即均應按MIL-STD-1521A進行，逾該MIL-STD-1521A文件所定者是否未超出基本需求規章以外之範圍，而非屬約外之要求？即有待進一步推求。原審以上訴人不能具體指明民航局採行逐行審查方式，究使何項設計文件之審核時程發生延宕暨其延宕時程？自不得主張具有系爭闡明條款第4.2條第1項第③款所定「未按時批准資料文件」之可宥恕事由，尚嫌速斷。⑺關於附表一編號二之㈥「系統測試計畫及程序審查遲延」部分，依上訴人第一審提出之原證十六號工程發展簡圖第9號及第14號所載，與此部分爭議有關者似為CDRL 021 文件（判斷此部分爭議之證據資料），而被上訴人提供予成大航太所之「鑑定說明資料128 」，似為與「軟體程序測試計畫及程序」有關之該簡圖第9號CDRL 020 文件。原審未遑探明該二文件是否有誤以及被上訴人所提CDRL 020文件與美商（港商）洛克公司遲至七十四年十一月二十六日始提出之「系統測試計畫格式及內容指南」有無關連？逕以上訴人不能舉證證明民航局就此部分有何「未按時批准資料文件」之可宥恕事由，亦難昭折服。⑻關於附表一編號三之㈢「飛航資訊服務系統介面定義提供遲延」部分，依民航局七十三年十月二十九日函文（民航局所提鑑
定資料說明附件132）所載，其中「all the available interf-ace data as specified in GFE Item 12」一語，其涵意為何，究係收到「GFE第12項a至f 款之全數文件」，或僅「該項其中某些款之部分文件」，該「available 」代表之意義何指？有無包括此部分文件？似有不明。原審徒以民航局上開函文逕認其於七十三年一月至三月間業將GFE第12 項所約定之全部文件交付上訴人，自待詳予釐清。⑼關於附表一編號三之㈣「飛航資訊服務系統介面連接測試支援中斷及不足」部分，查七十二年二月二十日簽訂之系爭航管契約及七十四年八月八日第四次修正GFE第13 項，已明訂民航局依約應提供並維持航管飛航資訊服務系統介面連接測試支援服務之期限為「簽訂契約後之26-28月／1986年2月至4 月」（被上訴人提出合約文件㈢中華民國政府應提供之設備及服務清單一四頁），原審以民航局七十七年七月二十七日函文認該局於七十六年六月至九月間（合約所定測試修正時間內提出）提出飛航資訊服務系統供美商（港商）洛克公司測試，顯逾上開期限達十四月之久，原審未予深究，已有未合。且原審於此部分認定「系爭航管契約於七十四年八月八日第四次修正時，已將系統整合測試時間修正為自七十六年六月一日起至同年九月一日止」，顯將「系統整合測試時間」誤認為此項「飛航資訊服務系統介面連接測試支援服務之期限」，進而謂民航局業於合約所定之
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網