最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四０二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
被 告 劉有德
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服智慧財產法院中華民國
九十九年三月二十二日第二審判決（九十八年度刑智上訴字第八
一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一
四五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處被告劉有德明知為偽藥而販賣罪刑之判決（處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日；併為相關從刑之諭知），駁回檢察官及被告在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠依證人何慧美、張為凱在原審之證詞，可知張為凱於查獲當時向稽查人員何慧美、莊媚媚表示於民國九十六年十一月份向被告購入諾美婷偽藥，台北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表及藥物（化妝品）檢查現場紀錄表方有「九十六年十一月」之記載，僅因張為凱無法提出進貨憑證，亦無法確定日期，故無法確定日期。原判決未綜觀何慧美前後始末之證詞，容有誤用證人局部陳述致證據上理由矛盾之違法。㈡張為凱所經營之凱盛藥局係於九十五年十一月一日核准設立，而有關出售偽藥予張為凱之時間一節，依被告於偵查、第一審及原審歷次供述之內容，被告從未供稱於九十六年初出售諾美婷予張為凱，原判決竟謂被告堅稱係於九十六年年初販賣諾美婷，自有未依證據認定事實之違法。㈢諾美婷須一天服用一顆始能見效，張為凱既自稱為減重拍婚紗而服用，自無二天服用一次之可能。又高玲珠購買三十顆，吃了幾次無效就不敢再吃，並於一個月後提出檢舉，且張為凱身為藥師，明知所購買之諾美婷係偽藥，於衛生局人員稽查及原審均不諱言服用效果不好，豈有可能自行服用達十八個月之久？又查獲之偽藥係放在調劑處下方櫃子內，與其他待調劑藥品同放，顯示是供調劑、販售之用，俱見張為凱之證詞不符經驗法則及論理法則，原審判決採信張為凱之證述，認定其係於九十
六年年初向被告購買上揭偽藥，自有違於證據法則，並有理由不備之違法。㈣張為凱就其向被告購入諾美婷偽藥之時間，先後供述不一，本件綜觀何慧美、高玲珠、張為凱之證詞，足認定張為凱係於九十六年十一月間某日向被告販入查獲之諾美婷偽藥，被告販賣偽藥之犯罪時間在九十六年四月二十四日之後，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）所定減刑之要件，原判決依該條例第二條第一項第三款規定予以減刑，亦有適用法則不當之違法。㈤被告前於九十三年六月起，因販賣諾美婷、威而鋼、犀利士等偽藥一千一百零八顆，於九十四年十二月二十二日為警查獲，經判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定，該案件偵、審期間，復於九十五年二月某日，販賣維骨力偽藥予楊桂屏，於九十六年間又有本件販賣諾美婷偽藥予張為凱之犯行，足見其不知警惕，無視前案之司法程序猶未終結，仍一再販賣偽藥牟利，衡諸偽藥流入市面，嚴重戕害民眾健康，徒增全民健保負擔，且被告因擔任科林頓藥業有限公司台北縣地區經銷商，擁有各藥局之通路，得以藉機向各藥局販賣偽藥，所造成危害層面之深廣，迄未與被害人和解，所查獲諾美婷偽藥數量多達六百九十顆，原判決維持一審判決被告劉有德有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，量刑顯屬過輕，並有理由不備之違法等語。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，本件原判決依法引用第一審判決所載之證據及理由，並依憑證人張為凱、高玲珠分別在偵查、第一審與原審之證詞，及被告所為不利於己之供詞，暨台北縣政府九十七年十二月三日北府衛藥字第０九七０一二三六四四號函及所附台灣亞培公司亞培查驗藥字第０八－一一四號函、台北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、藥物檢查現場紀錄表、台北市政府（衛生局）人民陳情案件紀錄表、凱盛藥局現場概圖、張為凱名片、高玲珠檢舉時提出之諾美婷膠囊照片、Reductil商標圖樣之經濟部智慧財產局商標註冊資料、台北縣政府衛生局於九十七年十一月十二日在凱盛藥局扣得諾美婷膠囊一罐（餘六百九十顆）與第一審於九十八年九月二十二日之勘驗結果等證據，資以認定被告有原判決所記載之犯罪事實。對於被告於原審所辯：本件係於前案（即台灣高等法院九十七年度上訴字第二三四九號及本院九十七年度台上字第五二二六號判決）言詞辯論終結前所發生，應為前案既判力效力所及，並有集合犯之適用云云。如何為避重就輕之詞，不足採信，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述綦詳。經核原判決證據取捨與證據證明力之判斷，
俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違法情形，自不得任意指摘其為違法。而證人之證言縱前後稍有不同，苟基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。查有關被告究竟係何時販賣諾美婷膠囊予張為凱一節，原判決已依據證人何慧美、張為凱於原審之證詞，並審酌被告之供詞，說明如何認定被告係於九十六年年初販賣諾美婷膠囊之旨（原判決理由㈣⒉），亦未悖於經驗法則或論理法則，要屬事實審法院採證認事之適法行使。原判決據此適用九十六年減刑條例予以減刑，亦無適用法則不當之違法。上訴意旨㈠㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。再被告於偵查中供稱於張為凱藥局開業前出售諾美婷膠囊予張為凱，並於第一審供稱於九十五年間出售各等語，與原判決所認定被告自承於九十六年初出售之時間，雖未盡相符而有微疵，然既均在九十六年四月二十四日之前，此部分錯誤與適用九十六年減刑條例減刑無涉而不足以影響於判決之結果，上訴意旨㈡據以指摘原判決違法，難謂為合法之第三審上訴理由。末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準。原判決認定被告有明知為偽藥而販賣之犯罪事實，並於理由㈤詳敘審酌被告販賣偽藥，嚴重危害社會大眾身體健康，且侵害台灣亞培公司之商標專用權，並有損我國之國際形象，另兼衡其素行狀況，犯罪之動機、手段、販售仿冒偽藥商品之數量、所生之危害程度，及犯後坦承販售仿冒偽藥商品犯行等一切情狀，因而維持第一審對被告之量刑，亦無違法。上訴意旨㈤就量刑部分之指摘，亦難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又被告想像競合所犯商標法部分，屬不得上訴第三審之案件，依法應併予駁回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日
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