最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七四００號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告）江連福
選任辯護人 甘龍強律師
王炳輝律師
俞兆年律師
上 訴 人
（被 告）柯清棟
選任辯護人 洪松林律師
被 告 林仲毅
選任辯護人 江燕鴻律師
被 告 曾國順
選任辯護人 郭賢傳律師
被 告 許坤照
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服
台灣高等法院台中分院中華民國九十九年二月二十五日第二審更
審判決（九十八年度選上更㈠字第一八六號，起訴案號：台灣台
中地方法院檢察署九十六年度選偵字第一九號、九十七年度選偵
字第一、五、九、二三、二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人江連福、柯清棟部分無罪之判決，改判分別論處江連福對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；另論處柯清棟證人，於檢察官偵查中，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述罪刑。並以公訴意旨略稱：被告林仲毅係台中縣大里市市長，為江連福之支持者，於九十七年度第七屆立法委員選舉前，即利用各種場合為江連福拉票；被告曾國順係林仲毅之司機，並為其處理行程事務；被告許坤照綽號「阿草」，係台中縣大里市市民代表。林仲毅為使江連福得以順利當選本屆立法委員，先於民國九十六年十一月初某日，委請許坤照向熟識之台中縣大里市新仁里里長林水源請託支持江連福，許坤照於二、三日後（約九十六年十一月七日），承前意向林水源轉達意思後，林水源並未允諾，許坤照即打電話予林仲毅，請其親自登門拜訪林水源，當日林仲毅即由知情之曾國順開車載至林水源之里長辦公室（位於台中縣大里市○○路○段一號對面），與許坤照一同拜訪林水源，尋求林水源支持江連福，經林仲毅向有投票權之林水源請託，林水源遂於口頭上答應。因林仲毅、許坤照、曾國順三人均知道林水源與簡
肇棟有姻親關係，為穩固林水源支持江連福，竟基於行求賄賂，尋求林某投票支持江連福及為江連福拉票之共同犯意聯絡，於九十六年十一月中旬某日，由林仲毅指示曾國順拿新台幣（下同）五萬元賄款至台中縣大里市○○路○段一二三號之一許坤照住處，交予許坤照，請許某轉交林水源以行求賄選，許坤照即攜該款至林水源上開住處，原欲直接交予林水源，因林水源當時未在家中，許坤照即將該款交予不知情之林水源太太阮寶珠，並向阮寶珠稱：「你拿給他（指林水源），他就知道」等語，阮寶珠於收取該賄款後，待林水源返家時轉交。因林水源認所欲支持者為簡肇棟，絕不能拿此賄款，即於同年月底某日，親自將該五萬元賄款拿至許坤照上開住處，並表明不可能支持江連福之意後，將之全數退還予許坤照。許坤照因之立即聯絡林仲毅，嗣由林仲毅親自前往許坤照住處將該五萬元賄款取回等情。因認林仲毅、曾國順、許坤照共同涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪嫌。經審理結果，認為不能證明林仲毅、曾國順、許坤照三人犯罪，第一審所為諭知渠等三人皆無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官該部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，並於判決內扼要說明其理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法。而通訊監察錄音，係以錄音設備將監察電話之通聯內容，直接錄在空白錄音帶（或光碟）所製成。係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，如依法定程序取得，固有證據能力。然通訊監察譯文，則為司法警察播放通訊監察錄音帶（光碟），再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決於理由內係援引柯清棟所使用0000000000號行動電話與陳連吉使用之0000000000號行動電話於九十六年十一月二十二日之通訊監聽譯文，資為不利江連福、柯清棟之論據之一。然該電話通聯監聽譯文，依上開說明，係屬被告以外之人所為審判外陳述，原則上並無證據能力。原判決理由並未說明其如何得認為例外具有證據能力之情形，僅以其並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、江連福、柯清棟及其等辯護人均未表示無證據能力，遂認其應具有證據能力（見原判決第四頁），乃採為江連福、
柯清棟犯罪論據之一，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違失。㈡原判決於理由內係以江連福之選任辯護人雖辯稱縱使江連福有交付五萬元予陳連吉，亦係要給陳連吉辦理座談會之選舉經費，並非行賄款項等語。然以並無證據證明江連福於九十六年十一月十四日交付該五萬元予陳連吉時，有具體指示其如何辦理選舉活動，且至陳連吉退還款項之九十六年十一月二十二日，前後已有九天，陳連吉並未幫江連福舉辦任何競選活動，亦未見江連福對其有何主動催促之表示。乃因之不採江連福之辯護人上開有利之辯解，而為對渠不利之認定（見原判決第二十二頁）。然江連福與陳連吉於九十六年十一月二十二日在陳連吉住處之對話錄音光碟，經第一審法院勘驗結果，江連福於該次對話中曾催促陳連吉趕緊辦二場座談會，陳連吉允諾在江某之競選總部成立後再辦，江連福則表示等總部成立後，要掃街，就沒空了，而要陳連吉趁這陣子比較空，利用晚上辦。陳連吉又以代表會下星期三開完，乃稱要等代表會開完後再辦等語（見一審卷第十六頁）。依此，江連福於該次對話確有催促陳連吉儘快舉辦座談會，而陳連吉所以遲未舉辦座談會，似係在等江連福之競選總部成立及代表會開會結束之故，此項對話並為原判決理由內予以援引為科刑判決論據（見原判決第二十、二十一頁），乃原判決理由嗣又以上開情由將江連福之選任辯護人所為有利之辯詞，予以摒棄不採，即不無判決理由矛盾之違誤。㈢公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之」，乃刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，故凡屬預備或用以行求期約或交付之賄賂，除已滅失者外，不問已否扣案或是否屬被告或共犯所有，均應依上開特別規定宣告沒收，法院並無斟酌之餘地。原判決於理由內係以修正前公職人員選舉罷免法第九十條之二第四項（此為第九十九條第三項之誤載）規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。其所謂預備用以行求、期約或交付之賄賂，以該賄賂仍屬存在，始得據以宣告沒收。本件江連福交付陳連吉之五萬元賄款，業經陳連吉退還江連福，江連福嗣將之報繳監察院，已經原審查證屬實，足見該五萬元並未扣案，且已不在江連福持有中，並因已報繳監察院而歸屬於公庫所有，該五萬元之行賄款項，就江連福而言，已不復存在，依前揭說明，該五萬元賄款，即無須依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定，予以宣告沒收（見原判決第三十頁）。然該五萬元既屬江連福交付陳連吉之賄選款項，嗣經陳某返還江連福，雖江某復於本案檢察官起訴後之九十七年二月五日，以無從確認其捐贈者身分為由，依政治獻金法第十四條第一項規定，將之向監察院報繳（見一審卷㈢第三十五頁），但其既屬賄選之款項，即非政治
獻金法所指政治獻金，要不因其嗣以政治獻金名義向監察院報繳，而影響其屬賄選款項之性質，則該款應認仍屬存在，此究與應沒收物已經滅失之情形不同，即難謂無上開公職人員選舉罷免法第九十九條第三項義務沒收規定之適用，法院並無斟酌餘地。原判決理由僅以其已繳交監察院為由，遂認其已不存在，而不予宣告沒收，應有判決不適用法則之違誤。㈣依原判決認定之事實，江連福為第六屆現任立法委員，並係參選九十七年度第七屆立法委員選舉（九十六年十一月九日公告，九十七年一月十二日投票）台中縣第三選區之候選人，柯清棟則係江連福之助理。江連福因為選情緊繃，為求在該次選舉中能順利當選連任，竟思以買票之方式爭取有選舉權人之支持。渠於九十六年十一月十三日下午五時十分許，透過不知情柯清棟，以柯某所使用之0000000000號行動電話撥打陳連吉所使用之0000000000號行動電話，向陳連吉表示江連福將於翌日上門拜訪。翌日即九十六年十一月十四日上午九時五十分許，江連福偕同柯清棟抵達台中縣太平市○○路一二０巷一二號陳連吉住處後，江連福單獨入內拜訪陳連吉，柯清棟留在屋外等候。江連福進入屋內後，即拿出事先預備之現金五萬元交付陳連吉，約其在該次選舉中投票支持江連福，並利用其市民代表之身分以該筆款項幫江連福「到摳人（台語）」、「到喊票（台語）」，即找人支持江連福，而陳連吉明知江連福交付該五萬元賄款之用意，仍予收受等情。則江連福交付該五萬元予陳連吉收受，除要求陳某於該屆立法委員選舉時，投票予以支持外，所指要陳某「到摳人、到喊票」，究是否意味江連福同時亦要求陳連吉以該款向其他有投票權之人行求賄賂之意，並不明確。如是，則江連福除對有投票權之陳連吉交付賄賂，而約其投票權為一定行使外，似同時有與陳連吉「預備」向其他有投票權之人行求賄賂之犯意及行為，因原判決事實對此認定並不明確，本院對此部分法律之適用，即屬無憑判斷。然原判決於理由內依憑陳連吉於偵、審中歷次之供證及陳連吉與秘密證人C1（姓名、年籍等均詳卷）於九十六年十一月二十二日，在陳某住處所錄製對話影音光碟之勘驗內容，則認江連福交付五萬元予陳連吉，雖未要求陳某拉幾票，然渠既將陳連吉視為樁腳，即希望陳某能支持伊，並充分發揮樁腳實力為伊拉票，江連福所交付之款項，「除用以收買陳連吉外，當然還包括收買其他有投票權之人之意思」，從而陳連吉可能依照當地選舉行情，運用該五萬元行賄其他有投票權之人，無論其如何支配，江連福交付五萬元予陳連吉，至少已有對陳連吉為買票之意思與行為，則無疑義（見原判決第二十三頁）。亦即已明白認江連福交付該五萬元予陳連吉收受，除係交付賄賂，約由陳某為投票權之一定行使外，同時並有要陳連吉以該款向其他有投票權人為行求賄賂之預備犯行。此與上開認
定之事實，似未儘一致，不無理由矛盾之違法。㈤已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴之犯罪事實，認江連福於九十六年十一月十四日上午九時五十分許，在陳連吉住處，拿出五萬元交付陳連吉，要求陳某在該第七屆立法委員選舉時投票予以支持，並運用該筆款項為其舉辦競選活動或「買票」，而向陳連吉行求賄選等情。依此，江連福交付五萬元予陳連吉，既要其投票予以支持，又同時要求陳連吉以該款向其他有投票權之人行求賄選，以投票支持，則此除成立公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之賄選罪外，應有同條第二項所規定之預備賄選情形。後者檢察官於起訴書證據並所犯法條欄內，雖未引用其起訴法條，然既為其起訴書犯罪事實欄敘及，自屬已經起訴。原判決對該已經起訴部分犯罪之成否，未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。㈥原判決關於林仲毅、曾國順與許坤照被訴涉犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之罪，而以其等犯罪不能證明，乃維持第一審對渠等三人諭知無罪之判決，駁回檢察官之上訴，其理由係以證人林水源與阮寶珠對於許坤照交付內裝有五萬元信封之事，以及許坤照僅對阮寶珠說「妳拿給他（指林水源），他就知道了」乙情，各自前後所述一致，二人所供互核相符，再核以許坤照自始迄今均坦承有交付一個信封的東西予阮寶珠，因認許坤照確有交付以信封袋包裝之五萬元予阮寶珠收訖無訛。然又以該五萬元究係許坤照自己的錢，或是曾國順的錢，或為林仲毅叫曾國順轉交的錢，因許坤照對其前後所述不一，而無法認定。並以林仲毅辯稱該包東西係市民向許坤照請託要加入台中縣老人會的資料，因有總額管制，伊才請曾國順送回給許坤照乙情，亦經陳金泉於第一審審理時證稱因伊岳父蔡火土要參加台中縣老人會，伊太太拿資料給伊，要伊拜託許坤照，請其轉交予市長林仲毅，再轉交給老人會，因市長的父親林和順係老人會會長，伊將資料第一次轉交給代表，其表示資料不齊全，就退還給伊，伊將資料填寫齊全後，再交予許坤照等語，乃認不能僅因許坤照之證述，遽認該五萬元係林仲毅叫曾國順交予許坤照，而為對林仲毅、曾國順及許坤照三人有利之認定。然林仲毅所稱要曾國順將市民加入老人會之資料退還交予許坤照乙節，縱屬實情，與許坤照將本件以信封內裝五萬元現款交由阮寶珠，轉交林水源，似屬不同之二事，況林金泉所稱許坤照將申請資料退回，係因資料不全，故於補齊後，再度提出，此與林仲毅所指係因有總額管制而退回（即無再度提出問題），已顯有出入，且渠等所稱是否屬實，亦未見許坤照予以證實，乃原判決未遑釐清，遽以上情，為有利林仲毅、曾國順及許坤照三人之認定，已嫌速斷。㈦原判決於理由內復以林水源及阮寶珠均證稱許坤照送該五萬元時，並未
交代用途，事前事後亦無任何人告訴其等該五萬元之用途，而許坤照於證稱該五萬元係其自己所出時，表示係給林水源為藍綠兩邊候選人辦活動，於證稱該五萬元係曾國順交伊時，則稱曾國順未交代什麼，伊自己猜測可能係要給里長的地方建設經費，足見許坤照交付該五萬元予阮寶珠時，並未請其或林水源投票支持那位候選人，而林水源及阮寶珠亦不知該五萬元之真正用意。雖林水源證稱伊認為該五萬元係賄選款項，伊不能收，過了幾天，伊就拿去返還許坤照等語，然此僅為林水源個人臆測之情，因認尚不能據此為不利林仲毅、曾國順及許坤照之認定。並以林水源證稱伊有一筆土地給市民種菜，免費供應土地、水，許坤照、林仲毅告訴伊可以幫其爭取一筆經費補助，此與許坤照所稱林水源透過伊向公所或林仲毅說要些地方建設，因林水源每年都要花十幾萬，林水源有提供土地給里民種植，因此伊才未懷疑該包東西是不是錢，是否要給林水源作地方建設，後來該包東西伊退還給曾國順等語相符，因認以該五萬元縱係林仲毅要曾國順拿給許坤照轉交林水源，亦有可能確係要補助林水源提供土地供人種菜之經費，乃執之為諭知林仲毅、曾國順及許坤照無罪判決理由之一。然許坤照於九十六年十二月二十四日偵查中結證稱（九十六年）十一月初，市長林仲毅有在伊住處拜託伊請林水源里長支持江連福，因林水源跟簡肇棟有姻親關係，過二、三天伊找林水源，請其支持江連福，林某沒說話，伊就打電話叫林仲毅過去，讓其等當面講，伊有聽到林仲毅拜託林水源支持江連福，林水源口頭答應。過幾天林仲毅就將五萬元交其司機曾國順，請伊拿給林水源，伊有問曾國順那是什麼錢，曾某說「你拿給林水源，他就知道了」，因林水源不在，伊就拿給其妻阮寶珠，阮寶珠問伊那是什麼錢，伊表示係市長拿給司機，請伊轉交的，約十天後，林水源打電話給伊，表示有一些長輩，叫伊挺簡肇棟，林水源乃將五萬元拿至伊住處還伊，伊就打電話給林仲毅，說五萬元被林水源退回來，林仲毅說不要就算了，嗣林仲毅至伊住處，伊就將五萬元還給林仲毅等語（見二六號選偵卷㈤第一二四至一二六頁）。而原判決理由依憑林水源於偵、審中之供證，亦認九十六年十一月間，林仲毅、許坤照有去里長辦公室找林水源，林仲毅有與其談到新仁里地方建設，亦有請其支持江連福，林水源表示其係簡肇棟的親戚，無法支持江連福，林仲毅叫其要中立一點，不要「綁」太緊，事後數日，許坤照即送來一個白色信封袋內裝有五萬元現金，林水源剛好不在，由其妻阮寶珠收下，其妻表示係許坤照拿來的，交代交給林水源，林某就知道，林水源收到該款項後，並未有任何人向其講述該五萬元之用途，因當時係選舉期間，很敏感，林某猜測可能與選舉有關，反正來路不明，其不敢要，就退回去給許坤照，許坤照收下後沒有說什麼，只是笑一笑等情（
見原判決第三十八、三十九頁）。則林仲毅於曾國順、許坤照陪同下，先係登門向林水源請求投票支持江連福，旋於數日後，即囑由許坤照前來不明說緣由，僅以「拿給林水源，他就知道了」之語，將內置五萬元現款之信封交由林水源之妻，予以轉交，此其交款之目的、意涵，以一般有通常事理判斷能力之人而言，實已不言可喻，則林水源於知悉許坤照致送該款後，以其係屬賄選款項，乃將之予以退還，渠此項認知，乃屬合理之判斷，尚不能認純係其個人之臆測。更有甚者，曾國順、許坤照既陪同林仲毅向與江連福之競選對手有姻親關係之林水源尋求支持江連福在先，不數日即居間經手將五萬元現款交予林水源，若謂渠等對此全無賄選之認知，是否符合一般客觀存在之經驗與論理法則，實不無可疑。從而許坤照上開於偵查中之供證，徵諸林水源之證述，似與常情無違，原判決未就全部卷證，詳為勾稽，綜合判斷，徒以許坤照偵、審中先後供述之不一，乃將其上開不利之供證，概予摒棄不採，自嫌速斷。再者，地方政府關於公共建設經費之申請，有其既定之法定程序，且須經主管機關呈核准許，再行撥付，豈有未見依循程序，即由地方首長託人交付之情？又係何種地方建設僅區區五萬元即可完成，均頗有可疑。乃原判決以上開情由，遽為林仲毅、曾國順及許坤照無罪判決理由之一，所為採證論斷難認為適法，自屬判決違背法令。以上，或係檢察官及江連福、柯清棟上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
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