最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三九二號
上 訴 人 洪錫欽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年六月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第
一七四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵
字第四四四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人洪錫欽坦承通訊監察譯文內容確係其與周宏隴、陳科棣、林秉毅、阮信雄等人之對話，並分別交付毒品海洛因予周宏隴等四人各二次之供稱，證人周宏隴、陳科棣、林秉毅、阮信雄、謝啟明之證詞，卷附通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、口卡照片等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：係合資向綽號「狗屎」購買，並未販賣云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品八罪刑（均量處有期徒刑），已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：周宏隴、陳科棣、阮信雄於第一審作證時，係在隔離訊問下所言，均屬自由陳述，亦無指稱受到上訴人或他人干擾而影響證言，原判決認上開證詞受到高度干擾之可能而不予採信，顯屬無據。且其等前後所述不一，警詢筆錄具有明顯瑕疵，又無其他補強證據，逕以警詢所陳為上訴人不利之認定，有違證據法則。對於證人陳科棣與上訴人係七、八年鄰居之事實，先則認定其證詞會因此迴護上訴人，復又認定即使多年鄰居，上訴人販毒時仍會從中賺取差價，理由前後矛盾。況原判決既採信證人陳科棣所陳，並依罪疑惟輕原則做為認定陳科棣向上訴人購買毒品次數，而陳科棣於第一審已證實只有拿到一次毒品，原判決未予採用，復未說明其理由，容有理由不備之違法。上訴人所使用之行動電話，既認定係供犯罪所用，卻不予宣告沒收，適用法則亦屬不當。上訴人是否與周宏隴等共同向高福勝購買毒品，價格為何，因攸關上訴人有無從中牟利，原審未傳喚高福勝到庭調查，逕論上訴人有賺取差價，亦有應於審判期日調查之證據未予調
查之違法。本件既無毒品海洛因遭查獲，亦無證據證明證人等向上訴人所取得者係屬毒品海洛因，原判決未為任何說明，逕判處販賣第一級毒品之罪，顯有理由不備及證據調查未盡之違誤云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理時所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非證據法則所不許。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明證人周宏隴、陳科棣、阮信雄於警詢陳述有證據能力，並對於其等與林秉毅係向上訴人購買毒品或是與上訴人合資之陳述，前後歧異，依調查所得心證採信其等所稱與上訴人是以電話聯繫購毒，再與上訴人約定地點交易之證詞，認其等事後翻異前供，所言合資云云，均屬迴護上訴人之詞而不可採，復參酌內容均屬周宏隴等直接與上訴人聯絡購買毒品，雙方未曾表示合資購買之通訊監察譯文為憑，非單一周宏隴等人指述為據，而上訴人對於所交付之毒品係屬海洛因一節，亦坦供不諱，確有賺取價差營利意圖甚明。均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。又原判決認上訴人用以聯絡販賣毒品所用之行動電話，雖係上訴人供犯罪所用之物，因未扣案，且非屬違禁物，為免執行困擾，不予宣告沒收，亦難認違法。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，並無違法之可言。稽之卷內資料，上訴人及其選任辯護人在原審並未聲請調查證據。又原審審判長於審判期日調查證據完畢，詢以「尚有證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人均陳稱「無」等情，有審判筆錄之記載可憑（見原審卷第一０五頁）。原審因認上訴人販賣第一級毒品之犯罪事實已臻明確，未依職權再為無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
v