最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三八九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 劉 翰
張境庭
陳泓霖
上 訴 人
即 被 告 黃炳嘉
上 列一 人
選 任辯護 人 李文中律師
羅啟恆律師
上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年一月二十六日第二審更審判決（九十八年度上
更㈠字第四六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六
年度偵字第一０四０一、一一七九三、一六二九三號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉翰、張境庭、陳泓霖、黃炳嘉部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉翰、張境庭、陳泓霖違反期貨交易法部分及上訴人即被告黃炳嘉利用職務上機會，詐取財物部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處劉翰、張境庭、陳泓霖、黃炳嘉共同違反「非期貨商不得經營期貨交易業務」之規定罪刑，黃炳嘉被訴違背職務上行為收受賄賂部分，不另為無罪諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言，並依其記載於理由內逐一說明所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。本件原判決事實欄、記載⑴張境庭、陳景暘（經第一審通緝中）謀議成立非法期貨公司，並基於意圖營利，提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國九十五年十二月底迄九十六年四月十八日止成立大洋期貨公司，經營非法期貨交易盤口，以「臺灣證券交易所發行之加權股價指數」（俗稱大台指）為下單標的，再將客戶下單口數、金額等紀錄於帳冊，交由張境庭、陳景暘依賭客信用、盤口可承受風險等，決定是否接單或轉單其他地下盤口，賭客下注以每口新台幣（下同）二百元為單位，以每點漲跌二百元方式計算盈虧，由上開地下期貨公
司與下注簽單之賭客對賭，每日結算輸贏，另向賭客收取每口下單手續費四百元。以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利。而陳景暘亦在其台北縣土城市住處，以大洋期貨公司名義對外招募不特定賭客，以相同賭法簽注下單，由其與賭客對賭，並僱用具相同犯意之李慧珊（經判處罪刑確定）擔任會計助理，負責接單、記帳及收帳，將每日輸贏匯總結算回報予陳景暘。賭博盈虧由陳景暘、張境庭以百分之三十、七十拆帳。⑵蔡逸邦（經判處罪刑確定）自九十五年十二月起，與張境庭、或劉翰、陳泓霖及陳景暘等人基於犯意聯絡，由蔡逸邦介紹賭客與張境庭或陳景暘、劉翰、陳泓霖經營之地下期貨公司對賭「大台指」指數，蔡逸邦與張境庭及陳景暘、劉翰、陳泓霖等人按比例拆帳等情。而論以劉翰、張境庭、陳泓霖想像競合犯期貨交易法第一百十二條第二款「未經許可，擅自經營期貨結算機構者。」第三款「違反第五十六條第一項非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務之規定者。」從情節較重之違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪名論處，劉翰、張境庭、陳泓霖並為集合犯（見原判決第十三頁至第十四頁第一行、第十五頁第一至三行）。但查：⑴張境庭與陳景暘究於如何之時間以陳景暘住處同為經營地下期貨交易之行為？而蔡逸邦介紹賭客與張境庭、劉翰、陳泓霖等經營之地下期貨公司對賭，何以符合地下期貨交易之犯罪行為而屬違反上揭期貨交易法規定之構成要件？張境庭等以如何方式計算輸贏及結算業務牟利？俱攸關犯罪構成要件之具體社會事實，原判決並未調查釐清明確認定，僅籠統載稱蔡逸邦介紹賭客與張境庭或陳景暘、劉翰、陳泓霖等經營之地下期貨公司對賭「大台指」指數，遽論此部分以期貨交易法第一百十二條第三款之罪刑，自嫌理由欠備。⑵原判決既認定李慧珊具相同犯意擔任會計助理，負責接單、記帳及收帳，並將每日輸贏匯總結算回報陳景暘。賭博盈虧由陳景暘、張境庭以一定比例拆帳。則張境庭與李慧珊就此部分違反期貨交易犯行，有否基於犯意聯絡而為？攸關該犯罪行為共同正犯之認定，原判決於事實欄未明白認定，理由內僅說明張境庭與陳景暘、賴宏昌、楊書密就大洋期貨公司部分，有犯意聯絡與行為之分擔，均為共同正犯（原判決第十四頁第十三至十八行），就李慧珊是否同為共同正犯一節未為必要之說明，亦有違誤。㈡、期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易。足見期貨交易應係一種契約關係。「台股指數之期貨交易」，應係從事台灣期貨交易所上市商品台股指數期貨交易契約，客戶應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原
始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之台灣期貨交易所台股指數期貨之價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨交易業務，應依期貨交易法第一百十二條第三款規定處罰。原判決固認定張境庭、或劉翰、陳泓霖、黃炳嘉等以每日台灣股票指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，或收取客戶之下注後，再轉向其他地下盤口，並均以台灣股票加權指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據等情。然該經營行為是否即屬為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為？與股價指數期貨交易契約是否相當？原判決未予詳究，遽認張境庭、劉翰、陳泓霖、黃炳嘉等之經營行為既係以台灣證券交易所發行之加權股票指數為下單交易之標的，即屬未經許可，擅自經營期貨交易（見原判決第十三頁第五至七行），係違反期貨交易法第五十六條第一項規定，應依同法第一百十二條第三款論處，有證據調查未盡之違法。㈢、原判決採納證人即被告陳泓霖於偵查時之證詞為論處被告黃炳嘉犯罪之部分依據（見原判決第七頁第十三至十八行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，黃炳嘉及其辯護人於原審主張援引其第一審書狀關於證據能力之內容（見原審更㈠卷第八七頁背面），稽之該第一審書狀黃炳嘉及其辯護人已爭執陳泓霖該部分之證據能力（見第一審卷㈠第二五五頁），原判決於理由內泛謂所引用各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告黃炳嘉及其辯護人均未於原審言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料例外有證據能力等旨（見原判決第六頁），有與卷內資料不相適合之違法。㈣、貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益之概括規定，於公務員利用上開職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，即應調查審酌該行為是否合乎上引圖利罪概括規定之構成要件及檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。原判決認不能證明被告黃炳嘉有公訴意旨所載違背職務之行為收受賄賂之犯行
，固於理由內說明黃炳嘉於本件行為時，任職台北縣政府警察局土城分局技術教官，雖屬警察人員，然劉翰、張境庭等非法經營地下期貨公司之犯罪行為之取締，並非其職掌範圍（見原判決第二二頁㈤）。惟未據說明其憑以認定之證據及理由，已有理由不備之違法；再黃炳嘉利用其職務或身分協助劉翰、張境庭等規避轄區員警之查緝或取得員警之包庇，而參與分擔劉翰、張境庭經營地下期貨公司之行為，可否使自己或他人圖得私人不法利益並因而獲得該項利益？該圖利事實，與檢察官起訴黃炳嘉對於違背職務上行為收受賄賂之犯罪事實，其基本社會事實是否相同？應否變更檢察官起訴事實而為裁判？原判決未為任何說明，同有證據調查未盡及理由不備之違誤。檢察官及劉翰、張境庭、陳泓霖、黃炳嘉上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回之原因。原判決其他裁判上一罪及劉翰、張境庭、陳泓霖、黃炳嘉不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，爰一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
m