最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三八五號
上 訴 人 溫富雄
選任辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五六七
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五
六０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人即被害人林華蘭、陸文龍、沈珏、陳麗伊、張秀鶯、鍾雯麗、陳春如迭次指證，中央銀行外匯局民國94年8月18日台央外捌字第0940035382號函檢送之90年4月起至90年12月止，彼等匯款至香港匯豐銀行、帳號000000000000號「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE 」（高達投資公司）帳戶之交易明細資料，及華置企業社於90年10月2 日刊登於中國時報之徵才廣告、邱有才及上訴人溫富雄90年6 月15日之讓渡書、營利事業統一發證變更登記申請書、法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）在上訴人等經營處所查獲之陳春如所填具之外幣理財專戶及基金利潤申請表、「 GORDON CAPITAL MANAGEMENTHOUSE 」公司開戶申請書，陳春如、陳怡嘉於「創高發展企業公司」之客戶申請表、員工資料表、交易日結算單、空白報表資料、外匯交易對帳單、客戶下單明細等，被害人陸文龍與沈珏不甘損失向「顧自珍」索賠，經「顧自珍」聯絡與華置企業社之總經理即上訴人與兩名新加坡人、王俊閔協商後所簽立之協議書附卷可參；暨行政院大陸委員會澳門事務處人員實地至澳門新口岸北京街244至246號10樓查訪是否確實有「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE」公司之98年2月24日澳處服字第0980000202號函及所檢附之澳門特區政府商業及動產登記局書面報告、中華電信股份有限公司98年10月23日信網二字第0980000811號函等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯行；對於上訴人否認犯罪，辯稱：伊係90年7 月中旬翁先生介紹伊到華置公司上班，擔任掛名負責人，公司內有權利的人除鄺世杰外還有一位新加坡人，不知道
有無以公司名義經營生意、登廣告徵人或做外匯保證金買賣，伊未參與面試，亦不知公司內之員工從事何業，雖於公司處理投資糾紛時有在場，但實際內容並不清楚云云。認不足採，於理由內指駁、說明甚詳。並逐一敘明何以證人陸文龍、沈珏、林明珍在台北市調查處之陳述依刑事訴訟法第一百五十九條之二有證據能力，陸文龍、沈珏於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情形，且於第一審及上訴審均經交互詰問，賦予對質詰問之機會，具證據能力（見原判決第五、六頁理由、程序部分一、二）；並採取證人陸文龍、沈珏、吳忠泉證稱上訴人係公司台灣負責人，投資糾紛協議書上邱有才的印章是上訴人所蓋；證人湯琇美、林明珍結證上訴人係公司老闆、董事長，認上訴人與鄺世杰二人在該企業社內應有與其他不詳姓名之人共同以偽為投資外匯交易之詐術而向被害人詐取財物之行為之理由。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，論處上訴人共同常業詐欺罪刑。已詳敘所憑之證據與認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決採取證人陸文龍、沈珏、林明珍之台北市調查站之證言，作為上訴人不利之判斷，卻未說明何以符合例外規定而得作為證據及具有可信之特別情況之理由；由於證人林明珍其提領公司款項係受「陳先生」之指示，連勝帆、陳春如證稱不清楚上訴人在辦公室做何事，吳忠泉稱協議最後內容是與自稱新加坡之香港人達成協議的，依此上訴人不知創高公司或華置企業經營何種業務，並無犯行及犯意；陸文龍、沈珏均從市銀行實務工作多年，應對期貨保證金買賣知之甚詳，應無受詐欺之可能，原判決就此未加審酌，自有違背經驗及論理法則之違法云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決認定上訴人與鄺世杰二人與連勝帆、顧自珍及姓名年籍均不詳化名「仙蒂」等年籍不詳成年人數人，基於常業詐欺之犯意聯絡，以利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引被害人前往面試，並於面試過程中詢問家庭背景，藉此刺探經濟狀況後決定是否錄取，錄取後並未真正使被害人負責任何實際業務，再將各被害人單獨隔離，使不能互通訊息，由偽為員工之正犯以遊說或他法慫恿被害人一起加入期貨買賣，繼而聽從正犯員工之指示將款項匯入香港匯豐銀行「GORDON CAPITALMANAGEMENT HOUSE」帳戶等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明上訴人與其他正犯所組之詐欺集團並未從事期貨業務，所謂期貨買賣係彼等向各被害人詐取財物之藉口，依上訴人實行犯罪之手段，其犯罪期間，被害人數，詐得金錢不少等情，顯屬反覆以同種類行為
為目的之社會活動之職業性犯罪，均屬常業犯。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。原判決既認定上訴人所為成立犯罪，自係認為證人林明珍、連勝帆、陳春如等人所證不清楚上訴人在辦公室做何事等不能為有利上訴人之判斷，其雖未於判決理由中敍明對該主張不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，或不影響事實認定及法律適用之枝節問題，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三十 日
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