最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三七五號
上 訴 人 ○○○
選任辯護人 李伸一律師
王信凱律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年四月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四三
０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一
０八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人○○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於原審請求傳喚Ａ女（代號00000000，真實姓名、年籍詳卷）到庭，欲了解Ａ女如何知悉遭上訴人乘機性交之經過，及Ａ女之指證是否僅為自行臆測等情，原審未予傳喚，即驟引刑事訴訟法第一百六十三條之二之規定，將顯非不易調查或不能調查之待證事實，認無調查之必要而予以駁回，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決適用法則不當之違誤。㈡、證人張○甲、陳○○於警詢及偵查中均證述：Ａ女從房間出來時，曾詢問上訴人在客廳沙發上睡覺好嗎等語，並有扶上訴人進入房間等情，原審僅以證人張○甲、陳○○所為證詞，有些許歧異，即自行認定Ａ女當時業已酒醉，步履不穩，當無法以正常人之清楚思緒有條不紊詢問上訴人，並攙扶上訴人進入房間等情，對於證人張○甲、陳○○所為有利於上訴人之證據全不採納，顯有刑事訴訟法第三百十條第二款所定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由之判決不備理由之違法。㈢、刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，應證明行為人客觀上有利用精神、身體障礙、心智欠缺或其他相類似之情形而不能或不知抗拒，而對男女為性交，主觀上必須證明行為人對於被害人正處於精神、身體障礙、心智欠缺或其他相類似之情而無抗拒能力或不知抗拒之情形有所認識，並且進而決意利用此等機會對其為性交之主觀心態。若依原判決所稱「Ａ女於如犯罪事實欄所載之第四次購買酒類之時點，已因飲用量多之酒類而酒醉，是Ａ女於警詢中證稱其對於被害過程沒有印象（此被害過程於第四次購買酒類之後）等語，
當係合於本案所認定之客觀事實」云云，則Ａ女既然對於性交過程沒有印象，又無其他積極證據可茲證明上訴人該當於乘機性交罪之主、客觀構成要件，原審究係如何認定上訴人趁Ａ女酒醉、客觀上利用精神、身體障礙、心智欠缺或其他相類似之情形而不能或不知抗拒，而對Ａ女為性交之手段、細節及其過程？原判決就此並未敘明理由及論證依據，又忽略其他證人對上訴人有利之證詞，即率認上訴人成立乘機性交罪，自有判決不備理由之違法。
㈣、原判決對於認定上訴人有罪之被告以外之人於審判外之陳述，係以檢察官、上訴人、上訴人之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於原審民國九十八年三月九日上午十時十分行準備程序中皆未表示異議，亦未就上述卷證資料有合於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，於原審言詞辯論終結前聲明異議，且證人之證述、文書卷證資料亦經原審於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，原審復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依同法第一百五十九條之五第二項之規定，認均具有證據能力云云。惟原審未能具體指陳並論述當事人是否已確實「知有」上開為判決基礎之證據有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而怠於為任何表示，僅以本件檢察官、辯護人、上訴人並未對該證述表示異議，即擬制其已有刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之同意，而將該被告以外之人於審判外之陳述採為證據，其判斷之過程未免率斷，有判決理由不載之違法。㈤、原審於行準備程序時，就相關之Ａ女或其他證人之證述、內政部警政署刑事警察局九十七年六月四日刑醫字第０九七００七六四００號鑑驗書、性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、豐原醫院檢驗科檢驗報告單、急診病例、急診室醫囑單、受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、病患檢驗總表、簡訊照片及發票等證據，均未依刑事訴訟法第一百六十五條、第一百六十五條之一之規定，向當事人或辯護人依法宣讀或告以要旨，其據以作為認定事實及適用法律之基礎甚明，顯有判決不適用法則之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之乘機性交之犯行，因而維持第一審為上訴人科刑之判決（累犯，處有期徒刑三年八月）。係以：上訴人之自白，被害人Ａ女之指訴、證人傅翔詩、代號00000000之一之人（真實姓名、年籍詳卷）、Ａ女之姐（真實姓名、年籍詳
卷）、張○甲、陳○○之證詞、統一發票、內政部警政署刑事警察局九十七年六月四日刑醫字第０九七００七六四００號鑑驗書、台中縣警察局○○分局九十七年六月二十三日中縣○警偵字第０九七００三０四一０號函、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有乘機性交犯行，其辯詞不可採之理由，及證人張○甲、陳○○等人所為有利於上訴人之證言，違反常情及經驗法則，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、上訴人於原審中雖請求傳訊被害人Ａ女到庭作證，惟Ａ女於審判期日到庭後陳述：「我已經忘光了，我不願再去回想」（見原審卷第六十五頁），即表明不願作證之意願，而經
審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人稱：「請辯護人回答。」，辯護人稱：「沒有。」（見原審卷第六十四頁），則原審認本件Ａ女於偵查中之證述已臻明確，就此未再行無益之詰問程序，復於判決敘明：「（前略）被告（即上訴人，下同）之選任辯護人於本院審理中聲請傳喚Ａ女到庭為證，待證事項略稱Ａ女於警詢中稱遭被告性交之被害過程沒有印象，Ａ女之指證均為臆測之詞，傳喚Ａ女就此部分加以說明云云；惟查：本案被告係經檢察官以趁Ａ女酒醉，不知抗拒，而乘機性交罪以提起公訴，Ａ女於如犯罪事實欄所載之第四次購買酒類之時點，已因飲用量多之酒類而酒醉，是Ａ女於警詢中證稱其對於被害過程沒有印象（此被害過程於第四次購買酒類之後）等語，當係合於本案所認定之客觀事實，且被告就伊有對Ａ女性交一節，自警詢、偵查、原審法院、本院審理中所一致是認，況被告之選任辯護人於本院審理中，就上開聲請傳喚Ａ女到庭詰問事項，復表示稱『縱使被害人（Ａ女）到庭，也無法就事實確認，我們只是想要知道被害人（Ａ女）如何知悉是被告犯罪，原則上我們認為被害人無法就此部分說明』云云，則被告之選任辯護人既就Ａ女處於酒醉時段、無法證述之部分聲請本院傳喚Ａ女到庭為證，復陳稱Ａ女到庭亦無法證明，顯就係不能調查之事項聲請傳喚Ａ女到庭為證，此之聲請即無必要，應予以駁回。」等語（見原判決理由貳），自無上訴意旨㈠所指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原審受命法官於行準備程序時有就原判決所引之各項證據逐一向檢察官、上訴人及辯護人開示，並請求其等對於證據能力表示意見，亦據其等分別表示意見等情，有原審九十八年三月九日準備程序筆錄可證（見原審卷第四十九頁反面至五十頁）。上訴人及其辯護人自無不知前揭被告以外之人於審判外之陳述
有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。上訴意旨㈣顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。㈢、刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，準備程序處理之事項，依同法第二百七十三條第一項各款規定，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，關於同法第一百六十四條至第一百六十五條之一之物證、書證及文書外之證物之調查，乃審判期日應踐行之調查證據程序，既屬刑事審判程序之核心，法院形成心證之所繫，本不得為準備程序所取代，則合議庭之受命法官行準備程序時，未依上開程序將物證、書證或文書外之證物，提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，或向其等宣讀或告以要旨，自不能指為違法。上訴意旨㈤指原審受命法官於行準備程序時，未將前揭物證、文書外之證物向當事人及辯護人宣讀或告以要旨云云，自有誤會。至上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 張 清 埤
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 六 日
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