最高法院刑事判決 九十九年度台上字第七三三五號
上 訴 人 陳永源
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三
０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第
二四六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳永源對於心智缺陷之成年Ｂ女（代號0000-0000 ，真實姓名、年籍詳卷），以強暴之方法而為性交之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於心智缺陷之女子，以強暴之方法而為性交罪刑（有期徒刑八年六月）之判決，駁回上訴人第二審之上訴，已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄（下稱理由欄）二之㈢論述：上訴人於第一審陳稱：案發之前，不曾與Ｂ女說過話等語，然理由欄二之㈠援引Ｂ女於第一審之證詞：「（問：是否曾在家中被人欺負？）（點頭）」、「（問：有一個你父親的同學，有一次去你家摸你的身體？）（點頭）」等語。則如Ｂ女不認識上訴人，Ｂ女如何能得知上訴人為其父之同學？原判決此部分理由之敍述前後不一致，而有理由矛盾之違法。㈡、Ｂ女內褲之斑跡經鑑定結果，僅為斑跡ＤＮＡ與上訴人型別相符；Ｂ女陰道棉棒經檢測並未發現精子細胞，亦未檢出ＤＮＡ量，而未發現男性ＤＮＡ；Ｂ女陰道抹片亦未發現精子細胞。可知Ｂ女陰道內縱有男性體液，其量甚少，則數量稀少的情況下，當無理由欄所述：「因Ｂ女自行穿上衣服後該體液倒流至內褲褲底所致」之可能，理由欄就此部分之論述有違經驗法則。㈢、Ｂ女內褲斑跡，經鑑定並無發現精子細胞，男性Ｙ染色體ＤＮＡ含量比例偏低，僅能判別為體液，則原判決究竟依據何證據認定Ｂ女底褲之斑跡即為上訴人性侵害Ｂ女過程所遺留之體液？何以內褲斑跡並非上訴人生殖器以外部位之體液如
汗水與Ｂ女之體液相混而成？原判決就此並未敍明理由。又上訴人警詢中曾自述：有以手撫摸Ｂ女生殖器，則撫摸過程中，手極可能接觸Ｂ女內褲，手汗因而沾附其上，原判決就此有利上訴人之證據，未予採納，又未敍明理由，亦有違誤。再者，原判決依憑Ａ男（代號0000-0000A，Ｂ女之父，真實姓名、年籍詳卷）之證詞，認Ｂ女內褲曾脫去後穿回，故Ｂ女內褲因與生殖器接觸，致生殖器上體液沾黏褲底而留下斑跡，符合常情云云，然內褲褲底之斑跡經鑑定乃男女ＤＮＡ混合，鑑定結果既已確認Ｂ女陰道無上訴人ＤＮＡ反應，則依何證據可論斷褲底斑跡係自Ｂ女生殖器沾附有上訴人體液而出現於內褲內層，並非上訴人體液自內褲褲底外側滲入內部與Ｂ女體液混合而來？原判決就此均未詳為勾稽及論證，亦有判決理由不備之違誤。㈣、原判決援引Ｂ女於第一審證稱：「（問：欺負你的人有用他尿尿的地方碰你尿尿的地方嗎？）（點頭）有。」、「（問：欺負你的人用他尿尿的地方插入你尿尿的地方，是否有東西流出來？）有，黏黏的」等語為論據，然究竟上訴人是以生殖器在外「碰觸」Ｂ女之生殖器，或上訴人果真有以其生殖器「插入」Ｂ女生殖器？而Ｂ女之心智年齡經高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定結果約在六至七歲間，依經驗法則，一般六、七歲之孩童在未經詳盡說明「碰」與「插入」二者之定義，並無區別二者不同之能力，從而，上訴人究竟有無以生殖器插入Ｂ女生殖器，原審疏未詳加細究，於法有違。㈤、原判決以上訴人犯後一再飾詞，否認犯行，且迄未償付Ｂ女分文，顯見其毫無悔意，犯後態度不佳云云，量處上訴人有期徒刑八年六月，顯疏未審酌上訴人於原審審判期日陳報，民國九十八年五月十二日已與Ｂ女達成和解之事項，此部分有判決與卷內證據資料不符之違誤云云。
惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人基於強制性交之犯意，利用Ｂ女因為心智缺陷，雖有性自主之能力，但反應及抗拒力較一般人低之情形下，違反Ｂ女之意願，徒手強拉Ｂ女進入房間，強行脫下Ｂ女褲子後，以手指撫摸Ｂ女生殖器外部，並拉下褲子拉鍊，將生殖器掏出，強行插入Ｂ女之陰道內，對Ｂ女性交得逞，不久，Ａ男返家後，撞見上訴人趴在Ｂ女身上，下半身抽動，上訴人連忙起身，遭Ａ男搥打胸部數拳後，倉皇離去等情，係依憑：⑴上訴人於警詢及第一審坦承有以手撫摸Ｂ女生殖器，核與Ｂ女於第一審指述情節相符。⑵上訴人進而以生殖器強行插入Ｂ女之陰道內，對Ｂ女性交得逞之事實，復據Ｂ女於第一審指證明確，並經目擊證人Ａ男於偵查及第一審證述屬實。⑶Ｂ女內褲，經送鑑定結果
，其褲底遺有斑跡，經研判為人之體液，ＤＮＡ與上訴人Ｙ─ＳＴＲ型別相同，不排除來自上訴人之事實，並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十五年十一月七日刑醫字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號鑑驗書、九十七年十一月十三日刑醫字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函可資佐證。⑷上開「Ｂ女內褲褲底遺有斑跡，經研判為人之體液」一節，經原審再函詢刑事警察局結果，據復稱：Ｂ女內褲以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢測未發現精子細胞，進行ＤＮＡ檢測，檢出一男性Ｙ染色體ＤＮＡ
─ＳＴＲ型別，表示該斑跡含有男性細胞，但無法研判是否為精液，或何者體液等語，有該局九十八年四月二十三日刑醫字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函在卷可參。⑸經第一審囑託凱旋醫院鑑定Ｂ女之精神狀態，認Ｂ女語言表達能力有限，從會談資料、班達完形測驗及畫人測驗之表現評估，Ｂ女目前智能表現約落在中度智能不足程度範圍，即其心智年齡約在六至七歲間，在保護性之環境中可自立，遭遇困難時需協助等情，亦有該院九十六年八月二十一日高市凱醫成字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函並附鑑定書可憑。另原判決對上訴人否認對Ｂ女強制性交犯行，所辯：上訴人無法勃起，並未對Ｂ女強制性交，至於上訴人褲子拉鍊係之前上廁所忘記拉上，在離開Ｂ女住家時剛好發現，故隨手拉上云云，復
說明：上訴人於本案發生後之九十五年九月十一日前往高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）泌尿科門診，雖主訴勃起困難，然經臨床理學檢查並無特殊異常之事實，有該院九十七年十一月十二日高市聯醫病字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函可稽。是上訴人辯稱：無法勃起云云，不足採信。又上訴人於警詢、偵查及第一審供承：曾走進房間摸Ｂ女，Ａ男回家時，看見Ｂ女脫光光，即以拳頭毆打伊胸部數下，離開Ａ男住處前拉上褲子拉鍊等語，參以Ａ男於第一審證稱：看見上訴人趴在Ｂ女身上，下半身抽動等語；及Ｂ女於第一審指述上訴人之前揭犯行明確，堪認上訴人確係見Ｂ女一人在家，乃強拉Ｂ女進入房間，脫去Ｂ女下半身衣物後，並自行拉下褲子拉鍊，將生殖器掏出，強行壓住Ｂ女，以性器官插入Ｂ女之性器官甚明。指駁上訴人上開辯解，不足採信。再援引Ａ男及Ｂ女於第一審之證詞，相互參酌，說明尚難以Ｂ女之陰道棉棒、抹片未檢出精子細胞，即為上訴人有利之認定。再論述：依卷附阮綜合醫院之診斷證明書，固可證明上訴人罹患中度失智症，但經原審將上訴人送請凱旋醫院鑑定結果，認上訴人在本件涉案當時及接受鑑定時，均無明顯之精神異常狀態（例如幻聽或妄想等症狀），有該院九十六年六月二十八日高市凱醫成字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函並附精神鑑定書可證。是上訴人於
行為時，並無心神喪失或精神耗弱之情事，自不能僅以上訴人之中度失智症，即阻卻其犯行之成立或主張減輕其刑等由甚詳。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。其自由判斷之職權行使，核與客觀上之經驗法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，即不容任意指為違法。上訴意旨㈡至㈣，均係就原審依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，均非合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決關於Ｂ女於本件案發前是否認識上訴人乙節，理由欄之說明前後雖有上訴意旨㈠所指不盡相符之情形，然本件除去此部分證據，綜合案內其他之證據，仍應為同一事實之認定，即於判決並無影響。上訴意旨㈠執以指摘原判決有理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。上訴人所論處之罪，為法定本刑屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，原判決已說明第一審如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，即無違法可言。上訴人於原審審理期日提出之台灣高雄地方法院九十八年度移調第二七號調解程序筆錄，固記載上訴人與Ｂ女成立調解，願分期賠償Ｂ女損害新台幣十五萬元，然並未提出上訴人已支付該賠償金之任何單據，是原判決量刑時審酌上訴人「迄未償付Ｂ女分文」乙情，並無不合，上訴意旨㈤指摘此部分與卷內資料不符，亦難認係合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十二 月 一 日
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